最高法院刑事-TPSM,106,台上,1544,20170614

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五四四號
上 訴 人 童慶瑋
選任辯護人 黃慧仙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年2 月23日第二審判決（105 年度上訴字第1547號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第2385號，104 年度偵字第8431、8432、12948 號，105 年度偵字第809 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人童慶瑋有其事實欄所載未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，持有第二級毒品純質淨重20公克以上，販賣第二級毒品6 次，販賣第二級毒品未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（想像競合犯）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、販賣第二級毒品罪6 罪、販賣第二級毒品未遂罪，分別處如原判決附表（下稱附表）五編號1 至9 所示之刑，就有期徒刑部分定應執行刑9 年6 月，並諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審關於此部分之上訴（另附表五編號10施用第二級毒品部分，經二審判決確定）。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人於民國104 年10月13日販賣第二級毒品予石○霆之犯行，除購毒者石○霆之單一指述外，欠缺其他補強證據。

而石○霆於審理中經傳喚未到，原判決逕採信石○霆在偵查中之證詞，復未具體說明石○霆之證詞有何特別可信之情況，適用法規顯有有錯誤。

又上訴人與石○霆見面，僅係為購買遊戲點數，卷附之監聽譯文內容，僅能證明雙方相約見面之事實，並無與毒品交易有關之用語，無法作為補強證據，原判決未再傳喚石○霆到庭究明，顯有理由不備及調查未盡之違誤。

㈡上訴人於審理中已供出毒品來源為綽號「小雨」之人，並表示其聯絡方式存於上訴人扣案之手機中，原審未依上訴人之供述，函請檢察官發動偵查，就所涉毒品犯罪部分未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有判決不適用法規之錯誤。

㈢本件扣案之槍枝，警方僅以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定，即認有殺傷力，並未以實彈射擊測試彈丸撞擊之動能是否逾20焦耳。

本件槍枝有無殺傷力尚有疑慮，原判決未以實彈射擊測試，顯有調查未盡之違誤。

㈣上訴人係在警方尚未發覺犯罪前，即主動繳交槍枝，應依自首之例減刑。

原判決僅依警方覺得包包裡面有沉重物體，即推測警方已知內容物為槍枝，不符自首要件，未依刑法第62條規定減輕其刑，適用法規不當云云。

三、惟查：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。

是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘；

此與刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，法院應究明何以先前之陳述「具有較可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實存否所必要」者不同。

原判決就證人石○霆在偵查中證述之證據能力，已說明雖屬審判外之陳述，然該偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結擔保其供證可信性（見偵字第809 號卷第220 至224 頁），並查無顯有不可信的情況，依刑事訴訟法第159條之2 規定得為證據。

而原審於審理中，經傳喚、拘提證人石○霆未到（見原審卷㈡第268 至276 頁），調查途徑已窮，上訴人聲請證據調查之權利已受到保障，原判決已詳加說明認定石○霆在偵查中之陳述有證據能力之理由，與卷存證據資料並無不合。

上訴意旨仍謂原判決就證人石○霆在偵查中之證詞可以採信，未具體說明有何特別可信之情況，未再傳喚石○霆，有調查未盡之違誤云云，顯與法律規定不合。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

原判決就販賣第二級毒品予石○霆部分，依憑上訴人在警詢、偵查、審理中不利於己之供述，佐以證人石○霆偵查中之證詞，勾稽附表四編號3 至5 所示通訊監察譯文為補強證據，並依上訴人多次販賣毒品予賴○、蔡○倫之態樣，扣得大量毒品等證據，經綜合判斷，認上訴人有販賣第二級毒品予證人石○霆之犯行（見原判決第13至15頁）。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，核與證據法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。

上訴意旨仍以除購毒者石○霆單一指述外，欠缺其他補強證據云云，徒對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；

所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。

是供出來源但未查獲，或所查獲者提供之毒品與上訴人被訴案件無關，均非此所指。

原判決已說明：上訴人雖於偵查期間提供毒品來源係綽號「小雨」之陳怡君等資訊，但偵查機關並未因而查獲陳怡君販賣毒品之相關犯罪情事，此有臺北市政府警察局大同分局105 年3 月1 日北市警同分刑字第00000000000 號函附卷可查（見第一審卷第36頁），上訴人所為與上開規定要件不符，無從依該條規定減輕其刑，亦據原判決說明甚詳（見原判決第21、31頁）。

上訴意旨仍以原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，違背法令云云，顯非依卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。

㈣又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言。

本件係員警持搜索票對上訴人進行搜索，證人即臺北市政府警察局中山分局民權一派出所小隊長紀炳場於原審審理中證述：在進入現場還沒開始搜前，上訴人即從門跑到這邊，與其發生拉扯，其將上訴人推回房間內，因上訴人一直抓著包包，即先行將包包拉下，包包拿在手上，感覺就是有重量…，已懷疑上訴人所持有之隨身包包內有違禁物，進而詢問是否是槍枝，而後上訴人點頭表示內有槍枝等情（見原審卷㈡第121 至122 頁）。

而證人紀炳場係依法實施搜索，並在上訴人欲離去現場時，先行查扣其持有之包包，依其經驗，以上訴人手持包包離去，且包包內物品有相當重量，懷疑其內藏置違禁物，主動詢問上訴人是否槍枝，在上訴人點頭稱是後，旋開啟包包搜出槍枝1 把及子彈4 顆。

是上開物品早經警方查扣，僅尚未開啟檢視，上訴人係在警方詢問後始供稱包包內有槍彈，並無主動交付槍枝及子彈之行為，核與自首之規定不符。

上訴意旨謂原判決未依自首規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。

㈤關於槍枝鑑定部分，卷查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就扣案槍枝係以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定，認具殺傷力等情，有刑事警察局104 年10月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字第8431號卷第172至175 頁）。

上訴人於法院審理中就刑事警察局之鑑定亦表示沒意見（見原審卷㈡第206 頁）。

而槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。

所謂「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；

故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。

是受囑託鑑定機關如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信。

本件扣案改造手槍既經刑事警察局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定完畢，確認具殺傷力；

而該鑑定又係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，則本件槍枝未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定。

況上訴人於原審審判期日經審判長訊問有何其他證據提出或請求調查，其與辯護人均稱「沒有」等語（見原審卷㈡第320 頁），自無所指調查未盡之違誤。

上訴人於法律審之本院始主張刑事警察局就扣案槍枝未以試射法為鑑定，指摘原審有證據調查未盡及判決理由不備之違法云云，要非適法之上訴第三審理由。

㈥又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

上訴意旨謂原判決未調查上訴人與石○霆間之見面，究竟是購買遊戲點數還是交易毒品云云，顯有審判期日調查之證據未予調查之違誤，然於原審審判程序，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷㈡第320 頁），且本件事證明確，上訴人與證人石○霆之間是否有購買遊戲點數之關係，顯與判斷待證事實之有無不具關聯性，核無調查必要，原判決就此未再行調查，難謂有上訴意旨所述應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈦綜上所述，上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審證據取捨及量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

又本件上訴人另對附表五編號10施用第二級毒品甲基安非他命部分提起上訴，嗣於106 年3 月20日具狀撤回（見原審卷㈡第434 頁），不在本院審判範圍內，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日