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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五四九號
上 訴 人 蔡志男
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國一０六年二月二十四日第二審判決（一０五年度上訴字第一０七六號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０四年度偵字第五三三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認上訴人蔡志男有原判決事實欄所載犯罪事實明確；
上訴人各次犯行均有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，分別應依該條項規定減輕其刑；
原判決附表（下稱附表）一編號5 至7所示犯行，上訴人有情輕法重可堪憫恕之情，依刑法第59條規定酌減其刑；
因而維持第一審論上訴人以附表一編號1 至7 所示罪刑及沒收（均累犯，編號5 部分係一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪，依想像競合犯規定，從一重論以販賣第一級毒品罪處斷）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略以：上訴人犯販賣第一級、第二級毒品罪，惟第一審及原審均未傳喚證人蔡○峯、許○真到庭作證，剝奪上訴人對質防禦權之行使，依司法院釋字第582 號解釋，其判決當然違背法令云云。
三、惟查，證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
又被告有與證人對質或詰問證人之權利；
對質詰問權為憲法保障之基本人權，乃被告重要之訴訟防禦權利，藉由對質詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見；
惟對質詰問權並非絕對防禦權，基於當事人進行主義之處分主義，被告之對質詰問權並非不可出於任意性之拋棄，果被告已捨棄對質詰問權，或在客觀上有不能受詰問之事實，或待證事實已臻明瞭無再行調查之必要，均得視個別案情而有可容許雖未經被告之對質詰問，仍無損其訴訟防禦權之例外。
原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於附表一各編號所示之時間、地點，以附表一各編號所示之交易方式，販賣如附表一各編號所示價格之海洛因或甲基安非他命予蔡○峯、許○真等犯行之得心證理由，所為論述俱有卷內證據資料可資覆核，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，核係事實審法院採證認事職權之適法行使。
且卷查，原審審理時，上訴人原欲請求傳訊許○真、蔡○峯到庭對質，證明彼等是合資購買毒品回來施用，但經審判長再次問以：「是否還要傳喚蔡○峯、許○真到庭作證？」上訴人答：「不用。
我認罪。」
審判長又問：「因為你如果要聲請傳喚證人，我們要瞭解待證事實為何，因為依照許○真及蔡○峯的說法，是跟你買，所以我們才會要再跟你瞭解傳喚證人的待證事實。
所以對於本案認罪，且不傳喚許○真、蔡○峯到庭作證？」上訴人答：「不用傳喚證人到庭，我認罪。」
等情，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第176 頁背面、第177 頁），上訴人於原審已捨棄該二名證人之傳喚，依上開說明，基於當事人進行主義之處分主義，並無損上訴人訴訟防禦權之行使。
上訴意旨指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
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