最高法院刑事-TPSM,106,台上,1550,20170503

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五五○號
上 訴 人 伍水龍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國一○六年二月二十一日第二審判決（一○六年度上訴字第二五號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○五年度毒偵字第五○一○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人伍水龍施用笫一級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

再按刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

原判決已說明第一審以上訴人之責任為基礎，並依刑法第五十七條規定審酌一切情狀而為量刑，並無不當，而予維持之理由，核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，要無違法可言。

上訴意旨仍執陳詞，泛指原審量刑太重不符比例原則云云，並非適法之第三審上訴理由，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至原判決認上訴人想像競合犯施用第二級毒品部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件。

因其重罪部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從審究，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日