最高法院刑事-TPSM,106,台上,1576,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五七六號
上 訴 人 余廣源
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國一０五年十月二十七日第二審判決（一０五年度上訴字第二四七七號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０五年度毒偵字第九０九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按協商判決之上訴，依刑事訴訟法第455條之11第1項規定，除本編有特別規定外，準用第3 編第1 章及第2 章之規定。

既未準用第3 編第3 章關於第三審之規定，依明示其一，排斥其他原則，協商判決應不得上訴於第三審。

況須有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，方許提起第二審上訴。

其中第455條之4第1項第3款、第5款所定協商之合意顯有不當或顯失公平，及法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者，即涉及事實認定與量刑之職權裁量，為絕對不得上訴事項，無非在求裁判之迅速確定，而第二審則不涉此認定。

加以同條第2項規定，協商判決例外可以上訴者，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限，為事後審，非一般之覆審制，亦非續審制，第二審縱認上訴為有理由，依同條第3項規定，亦僅能撤銷發回，不自為審判，其功能及構造幾與第三審同，自無再許提起第三審上訴之必要。

因此，依刑事訴訟法第7 編之1 協商程序所為之科刑判決，經以同法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項之規定，提起第二審上訴，對此第二審法院所為之判決，自不得上訴於第三審法院，此為本院一致之見解。

二、本件上訴人余廣源因施用第一級毒品案件，經第一審法院依刑事訴訟法所定之協商程序為科刑判決（一行為同時觸犯施用第二級毒品罪，依想像競合犯規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷）。

上訴人以第一審未依通常程序行言詞辯論，伊未得到可以接受之刑度、協商合意非出於伊之自由意志，伊以為協商內容可以上訴及伊未有辯護人參與協商程序云云，提起上訴，既經原判決以其上訴不合法而為駁回，依首開說明，對此第二審法院所為之判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人就施用第一級毒品部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

至上訴人所犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與施用第一級毒品部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

惟上訴人對施用第一級毒品部分之上訴既不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則為實體上審判。

上訴人對原判決關於施用第二級毒品部分之上訴亦不合法，應併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日