最高法院刑事-TPSM,106,台上,1580,20170518

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五八○號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖裕錩
選任辯護人 施家治律師
上 訴 人 陳銪助
（被 告）
上列上訴人等因被告等偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○五年八月三日第二審判決（一○五年度上訴字第二七四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○二年度偵字第二○五四一號，一○三年度偵字第一○八二五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、檢察官及廖裕錩上訴部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告廖裕錩有如原判決事實欄所載偽造如原判決附表（下稱附表）一編號15之本票、行使附表一編號16、19偽造之民事委任狀及詐欺取財等犯行明確，因而撤銷第一審關於廖裕錩部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處廖裕錩共同犯偽造有價證券罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

三、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決綜合廖裕錩及共同正犯陳銪助之部分供述或證詞，證人即告訴人陳鳳俞、證人陳怡忻、黃永泉之證言，如附表一編號15所載偽造之本票，以及案內其他證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，資以認定廖裕錩有附表一編號15所載共同偽造有價證券之犯罪事實，業已論列廖裕錩之自白，與陳鳳俞指證之情節相符，廖裕錩及陳銪助對於其餘共同正犯之姓名，雖不肯吐實，原判決依憑卷內證據資料及其調查結果，綜合判斷而為認定廖裕錩係受陳銪助之指示，冒用「張士楷」名義簽發附表一編號15所載本票。

復本於證據取捨之職權行使，載明依第一審勘驗陳鳳俞所提出其與自稱「張士楷律師」之人間之對話錄音光碟結果，對話中自稱「張士楷律師」之聲音，顯與廖裕錩、陳銪助之聲音不同，及參酌陳鳳俞於錄音中之對話內容，憑以認定佯裝「張士楷律師」之人應另有其人，而非廖裕錩、陳銪助其中之一，進而論述廖裕錩與陳銪助、自稱「張士楷律師」之人同有犯意聯絡，自稱「張士楷律師」之人亦為共同正犯。

復在判決內說明公訴人起訴事實漏論陳銪助如附表一編號15所示偽造有價證券罪部分，因與已起訴之詐欺取財罪有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審理，已記明認定之理由。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，無違經驗與論理法則，亦無檢察官上訴意旨所指理由不備之違誤。

而廖裕錩於第一審及原審對於被訴之犯罪事實（包括與陳銪助、自稱「張士楷律師」之不詳姓名成年男子共同實行犯罪部分）已為認罪之陳述，且第一審認定廖裕錩與陳銪助、自稱「張士楷律師」之人共犯偽造附表一編號15所示之有價證券，檢察官於原審未就此事實有何爭執或主張，且檢察官對於陳銪助部分並未提起第三審上訴，檢察官及廖裕錩於向法律審之本院提起第三審上訴時，廖裕錩始爭執並無自稱「張士楷律師」之不詳姓名成年男子共犯偽造本票，原判決未調查究竟有無其他共犯，有調查職責未盡之違法云云，檢察官則爭執起訴事實並未認定陳銪助共犯偽造附表一編號15所示之有價證券云云，重為事實上之爭執，檢察官及廖裕錩此部分上訴意旨，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、刑法上所謂偽造有價證券，祇以無權製作之人冒用他人名義而製作，即構成犯罪。

而假冒他人名義，所偽造之有價證券，苟足以使人誤信其為真正，雖該名義人非確有其人，而係出於虛捏，亦於偽造有價證券罪之成立不生影響。

依原判決之認定，廖裕錩於偵訊、第一審及原審針對冒用「張士楷」名義簽發附表一編號15所載本票部分，已為「認罪」之陳述，廖裕錩既未經「張士楷」授權，其與陳銪助、不詳姓名之成年男子基於共同之犯意聯絡，為擔保由不詳姓名之成年男子冒用「張士楷」之名義向陳鳳俞收取費用，而由廖裕錩偽以「張士楷」名義簽發本票交陳鳳俞收執，廖裕錩自有供行使之用之意圖，所為即與刑法規定偽造有價證券罪之構成要件該當。

至廖裕錩偽造本票之動機，縱係冒用「張士楷」名義向陳鳳俞詐欺取財之用，「張士楷」雖係虛構之人，均與成立偽造有價證券罪並無影響，原判決論以偽造有價證券罪，於法洵無違誤。

而廖裕錩未曾以得「張士楷」授權簽發本票為辯，此與本院五十三年台上字第一八一○號判例揭示：「刑法上所謂偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件」之意旨，不生牴觸，自難認原判決有違背上開判例。

廖裕錩上訴意旨援引本院上開判例，任意比附，指稱偽以「張士楷」名義為發票人之本票，係為騙取陳鳳俞之手段而簽發，非供行使之用，與偽造有價證券罪之要件不符云云，執以指摘原判決違法，亦非適法之上訴第三審理由。

五、犯罪事實之認定（含究屬接續犯或單純數犯罪），係屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘未違背經驗及論理法則，即無違法可言。

又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。

依原判決認定之事實及理由之說明，原判決認定廖裕錩所犯如附表一編號 1至23所示各次詐欺取財行為，係基於單一之犯意，於陳鳳俞之子曾宇鵬被訴過失傷害案件審理期間密切接近之時間，接續以附表一編號1 至23所示詐欺手法詐騙同一被害人，而為各該犯行，應論以接續犯等情；

並敘明廖裕錩各次詐欺取財犯行並非係起訴所指之各別起意分論併罰，應係接續犯之理由。

復以廖裕錩所犯如附表一編號15、16偽造有價證券、行使偽造私文書犯行，認與各該次詐欺取財犯行有想像競合犯之適用，乃從一重論處廖裕錩偽造有價證券罪刑。

依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。

檢察官上訴意旨仍以廖裕錩所犯附表一編號15、16偽造有價證券、行使偽造私文書犯行，時間並非接近，係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予分論併罰云云，執以指摘原判決適用法則不當，要非第三審上訴之合法理由。

六、廖裕錩行為後，刑法關於沒收之規定已於民國一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行；

又修正增訂刑法第三十八條之一第一項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

第三項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

再有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，依本院最近一致之見解，已不採連帶負責之說，而應就各共同正犯，各依其實際犯罪利得數額，分別沒收、追繳或追徵。

至於共同正犯各成員有無犯罪所得、分得之數額如何，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。

原審依憑卷內廖裕錩、共同正犯陳銪助之陳述及和解筆錄等卷證資料，佐以廖裕錩於和解後已給付陳鳳俞新臺幣（下同）三十萬元等情，依循自由證明程序，就未扣案之共同犯罪所得財物，已敘明如何認定廖裕錩於本案取得三十萬元，廖裕錩已與陳鳳俞達成和解並履行完畢，犯罪所得已實際合法發還被害人，不予宣告沒收或追徵之理由，經核並無不合。

至於廖裕錩與陳銪助共同詐得之金額為二百萬四千元，其等與陳鳳俞和解之金額何以為二百五十萬元，與認定廖裕錩應負之罪責無涉，尤於廖裕錩實際取得犯罪數額之待證事實無必要關連，不具調查之必要性，原審未予調查，並不違法，更遑論廖裕錩於原審並未就此部分聲請調查證據，原審未另為無益之調查，尚無廖裕錩上訴意旨所指理由矛盾或調查職責未盡之違法。

七、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又鑑定為調查證據之一種，有無送鑑定之必要，審理事實之法院，本有自由裁酌之權。

卷查，第一審勘驗陳鳳俞所提出其與自稱「張士楷律師」之人間之對話錄音光碟結果，廖裕錩、陳銪助均稱對話中自稱「張士楷律師」之聲音非其等之聲音，第一審到庭檢察官對此亦不爭執，並陳稱：依據勘驗內容，本案顯有不詳之人共犯，前聲紋鑑定之聲請撤回等語，檢察官於原審亦未聲請鑑定錄音光碟之聲紋，於審判期日復明白陳稱：無證據聲請調查等語，而廖裕錩於原審並未就此部分主張有何具調查必要性之證據待調查，乃檢察官及廖裕錩上訴意旨卻又指摘原審未鑑定聲紋，有應調查之證據而未予調查之違法，自非適法之第三審上訴理由。

又原判決既認本件偽造本票部分，係由廖裕錩與陳銪助、不詳姓名之成年男子基於為自己共同犯罪之意思，廖裕錩受陳銪助之指示負責實施偽造附表一編號15本票之行為，原審以既存卷證已足認定事實，雖未送請專門機構鑑定上開本票上之筆跡及指印，與判決主旨並無影響，原審未再為無益之調查，難謂有證據調查職責未盡之違法。

且廖裕錩於原審並未聲請鑑定附表一編號15所示本票之筆跡及指印，原審審判長於審判期日，訊問廖裕錩及其辯護人「尚有何證據請求調查？」廖裕錩及其辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄可稽，廖裕錩提起第三審上訴，於法律審之本院，始爭執附表一編號15所示本票之筆跡及指印，原審未送鑑定，有調查職責未盡之違誤云云，並非適法之第三審上訴理由。

八、刑法第五十九條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

足認刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第五十七條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第五十七條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌。

而犯罪情狀是否可以憫恕，須否依刑法第五十九條酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，倘酌減其刑，在客觀上無顯然濫權失當，即不能任意指為違法，以為上訴第三審之理由。

原判決引用刑法第五十九條規定，對廖裕錩減輕其刑，已於理由載敘如何符合情輕法重，科以刑法第二百零一條第一項所定最低度本刑（有期徒刑三年），猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之事由。

核原判決關於此部分裁量權之行使，並無顯然濫權失當或適用法則不當之違誤。

至檢察官上訴意旨所指陳鳳俞受害金額高達二百萬四千元（檢察官上訴書誤載為二百萬七千元），廖裕錩事後雖清償陳鳳俞三十萬元，陳鳳俞尚有一百七十萬四千元未獲賠償等情，不能以此即認廖裕錩因此不符刑法第五十九條減輕其刑之要件。

又個案情節不一，尚難比附援引。

檢察官上訴意旨，執以指摘原判決誤將刑法第五十七條之量刑事由，作為刑法第五十九條得引起一般同情之特別事由，並忽略廖裕錩犯罪情節非輕，即認其情堪憫恕，而依上開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法，並援引他案指摘原判決違法云云，係就原審裁量職權之合法行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係第三審上訴之合法理由。

九、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，衡處廖裕錩有期徒刑二年，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

廖裕錩以原判決量刑過重為由，執以上訴，係對原審量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，難謂適法。

十、依上所述，檢察官及廖裕錩上訴意旨執上開事項指摘，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就不影響於判決本旨事項為事實上枝節性之爭辯，均難認係適法之第三審上訴理由。

至其等其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件關於檢察官對廖裕錩上訴及廖裕錩之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

又上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

則檢察官其餘上訴意旨指稱，廖裕錩所犯各次詐欺取財犯行，係運用不同之訛詞施詐，時間並非近接，係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予以分論併罰等情，因係對不得上訴第三審之詐欺取財部分為指摘，自毋庸審酌檢察官關於此部分之上訴理由。

另本院既應為程序之上訴駁回判決，廖裕錩所請諭知緩刑，無從審酌，併此敘明。

貳、陳銪助上訴部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、本件上訴人陳銪助因偽造有價證券罪案件，不服原審判決，於一○五年八月十七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日