最高法院刑事-TPSM,106,台上,1584,20170517,1

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五八四號
上 訴 人 臺灣高等法花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱順榮
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
黃子寧律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國一０五年八月五日第二審判決（一０五年度侵上訴字第二一號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署一０三年度偵字第二九六一、三四八三、三八七二、三八七三號，一０四年度偵字第五七六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告甲○○有其事實欄（即原判決附表〈下稱附表〉編號⒈）所載妨害性自主犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判論處被告對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認該部分犯行之供詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述。

且查：

㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決已說明非依憑證人即被害人甲女（真實姓名、年籍詳卷）之證詞為認定被告犯罪之唯一證據，佐以被告供承知悉甲女係高一學生，有搭載甲女至花蓮火車站前往臺北參加啦啦隊比賽，復折返交付金錢供甲女生活使用，其並有駕車前往所示凱頓汽車旅館（下稱汽車旅館）等事實，輔以卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，載敘憑為判斷甲女指證被告於所載時地與其合意性交等證詞與事實相符，所為與有對價之性交要件不合，如何該當刑法第二百二十七條第三項對未成年人性交罪構成要件之論據及理由，就所辯附表編號⒈所示時間（民國一０二年十二月十三日上午）係搭載甲女至花蓮火車站後，始自行前往汽車旅館休息等旨辯解，依憑卷附凱頓汽車旅館以被告車輛車號查詢住宿休息之電腦登記資料畫面翻拍照片，酌以上訴人部分供述，以上訴人於當（十三）日上午七時七分許，即駕車進入汽車旅館，依其所需行車時間及供稱甲女來電表明短缺金錢之時間點等情況，甲女無視啦啦隊賽程，竟在車站候車逾數小時後，遲至上午十時許始聯繫上訴人折返火車站交付零用金，所辯顯違常情而不足採信，併於理由內論述指駁明白，俱有卷存資料可資覆案，所為論斷說明乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據為價值上之判斷，據以認定被告之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，論以前揭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之罪，無檢察官或被告所指適用法則不當或未憑證據認定事實等違法。

而前揭汽車旅館之電腦登記資料畫面翻拍照片，原判決因認與被告被訴此部分之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷被告犯罪，但以此證據與甲女之陳述及被告部分供述綜合判斷，足以認定被告有此部分犯罪之事實，難謂非補強證據。

原判決已說明憑為判斷被告確有本部分犯罪事實之採證認事理由，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之汽車旅館其他登記資料如何不足採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，既無礙犯罪事實之認定，要非適法之第三審上訴理由。

檢察官及被告上訴意旨或謂未審究性交易之事實，論罪不當，或稱無補強證據且未審酌汽車旅館其他休息紀錄等前情指摘原判決違法，係對於原判決已說明或指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

原判決已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，衡處被告所示之刑，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無檢察官所指不當量刑之違法。

㈢、依上所述，檢察官及被告上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以及原審量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等本部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

三、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為被告無罪之判決，即不得任意指為違法。

㈠、原判決以檢察官起訴被告有所載刊登使人為性交易之訊息、又於附表編號⒉至⒋所示之對價與未滿十六歲之甲女同至該等汽車旅館進行性交易等情，因認係犯（修正前，下同）兒童及少年性交易防制條例（現改稱兒童及少年性剝削防制條例）第二十九條「刊登使人為性交易之訊息」及同條例第二十二條第一項「與未滿十六歲之人為性交易」等罪嫌。

經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審該部分之科刑之判決，改判諭知被告無罪，已敘明就其調查證據之結果，勾稽卷內訴訟資料，以⑴被告使用網際網路微信軟體在甲女微信所留言「需要錢可以找我」等內容，無法排除係工作賺錢或金錢借貸之可能性，甲女亦經與被告聯繫詢問後，始獲悉訊息全貌，客觀上難認係引誘、暗示或促使人為性交之邀約訊息；

⑵依憑甲女部分供證，輔以卷附甲女FB帳號翻拍照片暨部分文章內容以觀，被告與甲女有實質交往，應係男女朋友關係，其間被告餽贈甲女物品或不定期給予零用錢，與以金錢或利益換取性服務之性交易型態究屬有別，且甲女所指稱於附表編號⒉至⒋（即甲女未滿十六歲）時間，有與被告同至汽車旅館發生性交等旨之證詞，與其所供實際生活作息時間明顯出入，已有瑕疵可指，斟以被告尚有其他登記休息之情形，無從單憑被告於附表編號⒉至⒋所示時間進入汽車旅館之客觀事實，遽予認定係搭載甲女前往性交或進行性交易等情，依卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌判斷，認缺乏其他積極事證足資擔保甲女本部分指訴之真確性，因而無從認定被告有前揭被訴刊登使人為性交易之訊息以及為性交或性交易各犯行而為有罪判決之心證理由，俱有卷存資料可稽，所為之證據取捨及證明力判斷，自形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難指為違法。

㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決，係指其請求事項屬於訴之範圍應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言。

原判決已載明無證據證明被告有起訴事實所指附表編號⒉至⒋所示對未滿十六歲甲女為性交或性交易之事實，而為無罪判決之心證理由，已如前述，於理由末頁所記載「綜上所述，本件檢察官提出之證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有上開違反兒童及少年性交易防制條例犯行之心證」，縱未併列刑法第二百二十七條第三項之文字，無礙判決本旨，無檢察官所指有已受請求事項未予判決之違法。

檢察官上訴意旨，徒憑己見，猶執有包養或援交之性交易態樣等情，對於原判決已為論斷之事項，再為事實之爭辯，或對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

四、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件被告涉犯附表編號⒈所示與未滿十六歲之人為性交易，又拍攝未滿十八歲之人為性交（或猥褻）行為之電子訊號及引誘使未滿十八歲之人被拍攝性交（或猥褻）行為之電子訊號（即兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項、第二十七條第一項、第三項）等案件，檢察官不服原審維持第一審該部分無罪之判決，於一０五年八月十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

五、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件被告另涉犯附表編號⒌至⒐及附表編號⒉所示兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易以及刑法第三百零五條恐嚇危害安全等案件，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十九 日