最高法院刑事-TPSM,106,台上,1595,20170518

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五九五號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊宗賢
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年八月十八日第二審判決（一○五年度上訴字第一八三、二四一號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一○三年度偵字第二九八九、四一二七號，一○四年度偵字第四五四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

貳、檢察官上訴部分

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告楊宗賢基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國一○三年三月二十九日下午六時三十五分許，在嘉義市芳安路三四九巷，轉讓價值新台幣（下同）約一千元之海洛因一包予蔡○妤。

又基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月一日十六時二十三分許，在嘉義縣竹崎鄉○○村○○○巷○號路旁，以二千元之代價，販賣甲基安非他命一包予張○忠。

因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪及同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌等情。

惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分論處被告罪刑之判決，改判諭知被告無罪。

已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、本件檢察官上訴意旨略稱：㈠證人蔡○妤供述認識被告已三年多，與原判決所載其等交情非深厚之事實不符，又依員警陳○凱證述之警詢製作過程，足認蔡○妤供稱警察要其指認被告云云之可信性有疑。

原審未斟酌蔡○妤之供述不實，遽認蔡○妤之供述前後不一，而未予採信，亦未說明未採信之理由，有判決理由不備之違法，且其證據之認定亦有違法。

㈡證人張○忠已在通訊監察譯文下方寫下其與被告交易毒品之時間、地點及金額，顯已知悉其所指證的內容，且依張○忠與被告為一同長大亦無仇怨之交情，張○忠實無誣指被告之理。

原審對此並未審酌，亦未說明其何以不採之理由，遽為被告無罪之諭知，顯有採證違法之情形等語。

三、按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

又施用毒品者，其所稱向某人購買或由某人轉讓之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該供述之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

㈠、關於被告被訴於一○三年三月二十九日轉讓毒品海洛因予蔡○妤部分，原判決業已說明：蔡○妤固於警詢及偵訊中指稱被告至其住處無償轉讓海洛因供其施用云云，然蔡○妤警詢時所稱被告轉讓海洛因之價格究為一千元或二百元至三百元，筆錄記載前後不一，且第一審勘驗該筆錄結果，發現蔡○妤對於轉讓海洛因之價格根本未置一詞，足認警詢筆錄所載內容之可信度存疑；

又蔡○妤於偵訊時所指述之內容未經其具結，無從證明其證述之真實性。

而蔡○妤於第一審復改稱：「當日是要跟被告問伊男朋友的事情，被告並未請伊吃過海洛因」等語。

是蔡○妤前、後證詞並不一致，被告復堅決否認有轉讓海洛因予蔡○妤之犯行，且參諸卷附通訊監察譯文，蔡○妤僅於通話中提及：「想要找你聊天」，並無任何曖昧隱晦不明之暗語，核與蔡幸妤於第一審審理時所為之證述亦無不符之處，則上開通訊監察譯文與毒品交易實無相當程度之關聯性，而得以為蔡幸妤於警詢或檢察官偵訊時供述之補強證據。

再佐以被告就此部分係供稱：當天見面是去她家坐等語，亦與通訊監察譯文之內容及蔡○妤於第一審審理時之證述並無出入，則依前揭說明，自難僅以蔡○妤於警詢及偵查中之供述，即為不利於被告之認定。

㈡、關於被告被訴於一○三年三月一日販賣毒品甲基安非他命予張○忠部分，原判決亦已說明：張○忠固於警詢及偵訊中指稱以二千元向被告購買甲基安非他命一小包云云。

然張○忠嗣於第一審已改稱：當日與毒品交易沒有關係，伊是請被告過來喝酒、泡茶等語。

是張○忠前、後證詞並不一致，而被告復堅詞否認有交付毒品予張○忠之犯行，參諸卷附二人間之通訊監察譯文，張○忠僅於通話中詢問被告是否在家，並要被告前往其住處，實難自其等之通話內容察覺有何與毒品交易相關之蛛絲馬跡，而與毒品交易作出具關聯性之連結。

再佐以被告就此部分係供稱：「是他（張○忠）在喝酒叫我過去」等語，亦未指涉該次通話與毒品交易有關。

則依前揭說明，自難僅以張○忠於警詢及偵查中之供述，即為不利於被告之認定等旨。

已詳敘其取捨證據之依據及所憑理由，所為論述，尚無悖於論理法則、經驗法則，亦無證據採認違法之情形。

四、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法。

如前所述，原判決已說明蔡○妤、張○忠於警詢及偵訊時之陳述，如何與其等於第一審審理時之證述有前後不一之瑕疵，而施用毒品者，若供出上手復有減刑之利益，則其證詞之可信度更需其他證據補強。

查被告就被訴轉讓第一級毒品罪嫌部分之供述，與蔡○妤於第一審審理時之證述並無出入，亦與卷附通訊監察譯文內容大致相符，另就被訴販賣海洛因罪嫌部分，其與張○忠之通訊監察譯文亦未有與毒品交易有關隱晦暗語之情，均不足作為蔡○妤、張○忠指證被告犯罪事實之補強證據。

則檢察官既未提出適合於證明此部分犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得此部分有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。

檢察官上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，並另以蔡○妤認識被告已三年多，交情深厚；

及張○忠與被告一同長大，亦無仇怨，應無誣指可能，而執以指摘原判決認事用法不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，檢察官之上訴部分違背法律上之程式，應予駁回。

參、被告上訴部分

一、本件原審經審理結果，認上訴人即被告楊宗賢有原判決事實欄所載如其附表（下稱附表）一所示販賣甲基安非他命予潘宏德、陳長發（各二次）及轉讓甲基安非他命予張○忠（一次）之犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥各罪刑（共五罪，販賣第二級毒品部分共四罪，主刑部分分別處有期徒刑七年六月、七年六月、七年六月、七年八月及八月 ）（其他被訴於一○三年二月三日、六日、十日、三月二十三日、四月二十四日、五月五日、六日販賣第二級毒品予潘宏德共七次部分，第一審判決無罪，檢察官未上訴而告確定 ）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠證人潘宏德於警詢與偵訊時就被告所持用之行動電話門號為何，前後供述不一，且通訊監察譯文並無關於毒品交易之對話內容，無從作為補強證據。

又潘宏德曾因誤認被告教唆他人予以砍殺而結怨，亦明知若供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，是其供述顯有挾怨指證並圖獲減刑之情。

原審僅以潘宏德之供述及通訊監察譯文，作為認定被告販賣第二級毒品之論據，顯有違誤。

㈡證人陳長發於警詢及偵訊時均供稱其所施用之毒品為海洛因，故陳長發係受減免刑責規定之引誘而誣指被告販賣甲基安非他命，且依通訊監察譯文內容，除與被告相約見面外，並無足以判斷係毒品交易之情，原審以陳長發之供述及通訊監察譯文為論罪依據，顯有違誤。

又依卷內通訊監察譯文內容，附表二編號3 所載「你在拖什麼」及「緊啦」，乃陳長發所語，編號 4被告係稱「阮有朋友來找我吶，你到底是怎麼」等語。

原審認附表二編號3 所載各語為被告所稱，又將附表二編號4 誤認係「你到底是在哪」，並贅加「你是怎麼樣」，顯與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。

㈢被告轉讓甲基安非他命予張○忠之證據，除張○忠之證述外，雖有通訊監察譯文補強，惟其內容無非相約見面，並無明顯與毒品有關之隱晦暗語，難以作為補強證據使用，況張○忠於第一審時已坦承被告並無販毒及轉讓毒品之情事。

又依附表二編號5 所載，張○忠係向被告表示「你可以過來了」，僅能認定二人必曾因事相約，然原審逕為判斷兩人皆悉所指乃「第二級毒品安非他命」，有違無罪推定原則云云。

三、惟按：

㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

關於附表一編號1 、2 所示被告販賣甲基安非他命予潘宏德部分，原判決採納潘宏德於警詢及偵查中所為其分別以五千元之價格，向被告購買甲基安非他命二次之證詞，佐以潘宏德經警採尿送驗，其尿液呈現安非他命與甲基安非他命之陽性反應，及卷附對話隱晦之通訊監察譯文等證據資料，再審酌被告坦承曾和潘宏德通話並有於附表一編號1 、2 所示之時、地見面之事實，詳加研判，認定被告有上開販賣甲基安非他命等情；

關於販賣甲基安非他命予陳長發部分，原判決採納陳長發於警詢及偵查中所為其確有於附表一編號3 、4 之時、地向被告購買甲基安非他命之證詞，佐以陳長發坦承其有交付甲基安非他命予他人之需求及卷附通訊監察譯文等證據資料，再審酌被告坦承有於附表一編號3 、4 所示之時、地與陳長發通話及見面等情，詳加研判，認定被告確有販賣甲基安非他命予陳長發之事實；

而關於轉讓甲基安非他命予張○忠部分，原判決則採納張○忠於警詢及偵查中所為被告無償提供些許甲基安非他命供其施用之證詞，佐以張○忠經警採尿送驗，其尿液呈現安非他命與甲基安非他命之陽性反應，及卷附對話隱晦之通訊監察譯文等證據資料，再審酌被告坦承曾和張○忠通話並於附表一編號5 所示之時、地見面之事實，詳加研判，認定被告有上述轉讓甲基安非他命等情；

復說明被告所辯未有上述販賣及轉讓甲基安非他命云云，如何係卸責之詞，不可採信，及上訴人所為，就販賣部分，如何有營利之意圖等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則並不相違背。

而原判決就被告上開販賣及轉讓甲基安非他命之犯行，係分別以潘宏德、陳長發或張○忠於警詢及偵查中之證詞及上述各項證據資料，作為被告部分自白（通話及見面）之補強證據，並分別以各該補強證據與被告之部分自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑潘宏德、陳長發或張○忠之單一證言或通訊監察譯文，即為被告不利之認定，亦難認有何採證及理由不備之違法情事。

㈡、本件有關潘宏德於第一審所為誤認被告教唆他人予以砍殺，乃予以誣陷，被告並無販賣毒品之證言；

陳長發於第一審所為其係向被告之朋友購買，警詢中指認被告為不實之證詞；

及張○忠於第一審所為被告並無轉讓毒品，其因酒醉及施用毒品，始指認被告之證詞，如何均係迴護被告之詞等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第六、七、八、九、一一、一二頁，理由貳、二之㈢１之③、２之③、㈣之３），查無理由矛盾之違法及違反證據法則可言。

上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈢、關於附表二編號4 之對話內容，被告確稱：「阮有朋友來找我吶，你到底是在哪」、「你是怎麼樣」（抱怨）等情，有第一審勘驗筆錄可稽（見第一審五二三號卷第三九頁），上訴意旨任指此部分被告係稱：「阮有朋友來找我吶，你到底是怎麼」，原判決並贅加「你是怎麼樣」云云，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。

至附表二編號 3所載「你在拖什麼」及「緊啦」，依卷內通訊監察譯文所示，確係陳長發所述（見原審二四一號卷第九四頁、第八五六號警卷第五三頁），原判決雖誤認係被告之語，進而並說明被告等候毒品交易之情急與不耐云云（見原判決第九頁）；

然上述誤載之處，原審非不得依聲請或依職權裁定更正之，而陳長發所述「你在拖什麼」及「緊啦」各語，更足以認定其購買毒品卻久候不至之情急與不耐，是附表二編號3 之上述誤載，顯不影響原判決之本旨，亦不能執為上訴第三審之理由。

㈣、本件有關潘宏德、陳長發或張○忠分別與被告間之通訊監察譯文內容，雖未言及彼等要向何人購買或轉讓何種毒品，然原審參酌潘宏德、陳長發或張○忠於警詢、偵查中之供證及上述證據資料，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定彼等係向被告購買或由被告轉讓甲基安非他命等情，所為論斷，復無悖於經驗法則與論理法則，自無上訴意旨所指違反證據法則可言。

而販賣毒品罪之成立，並不以經查獲毒品、帳冊或販賣工具等物為必要之證明方法。

是本案縱未查獲毒品或其他犯罪工具，亦不影響原判決之認定。

再買賣毒品係非法交易，政府查緝甚嚴，並有可能遭偵查機關依法監聽，為避免不法行為被查緝之風險，買賣雙方往往使用代號、暗語或隱晦不明之對話，此乃法院審判職務所已知之事，而監聽通話內容之解讀，為證據證明力問題，亦屬事實審法院之職權。

況原判決認上揭之通訊監察譯文及其中之暗語或隱晦不明之對話，係有關毒品買賣或轉讓之內容一節，復分別有潘宏德、陳長發或張○忠於警詢或偵查中之證言可據，原審採取上開通訊監察譯文作為判斷依據之一，於法亦無不合。

㈤、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

依上說明，應認被告上訴部分亦不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 段 景 榕
法官 洪 于 智
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日