最高法院刑事-TPSM,106,台上,1596,20180531,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第1596號
上 訴 人 彭政忠
選任辯護人 詹漢山律師
上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年8 月2 日第二審判決（104 年度上訴字第1301號，起訴案號：原臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第8771、8772號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人彭政忠有其事實欄所載，商業負責人利用不正當方法，致使駿龍實業股份有限公司（下稱駿龍公司）財務報表發生不實結果4次之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判依稅捐稽徵法第41條、第47條第1項第1款、商業會計法第71條第5款、刑法第216條、第215條規定，依想像競合犯從一重論以商業會計法第71條第5款商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果4 罪，各處如原判決附表（下稱附表）二編號1 至4 所示之刑，其中編號1 至3 部分適用中華民國96年罪犯減刑條例規定減輕其刑，並定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣 900元折算1 日之判決。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：財政部中區國稅局臺中分局民國105 年1 月14日中區國稅臺中營所字第0000000000號函，並未具體敘明上訴人確有犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐及逃漏之稅額；

原判決係依股利憑單上所載應分配予股東之股利金額，計算本件應納而未納營利事業所得稅之逃漏稅捐金額，並未計算駿龍公司之具體逃漏稅金額為何。

又原判決既認股東陳怡如已將駿龍公司開具之股利憑單上所載紅利，列入其個人綜合所得申報，則駿龍公司此部分未發放股東紅利而逃漏之營利事業所得稅，應已轉換為陳怡如之個人所得後依法核課納稅，就稅捐稽徵機關而言，並無任何逃漏稅捐之結果，原判決有理由不備及理由矛盾之違誤云云。

三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人陳怡如、丁建文、程光皓之證詞，及卷附駿龍公司各年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、陳怡如91、92、94、100 年股利憑單、中區國稅局臺中分局102年8 月13日中區國稅臺中綜所字第0000000000號函暨檢附納稅義務人丁建文、程光皓91、92、94、100 年度綜合所得稅結算申報國稅局審核專用申報書、中區國稅局臺中分局102年12月6 日中區國稅臺中綜所字第0000000000號函暨檢附納稅義務人丁建文91、92年度綜合所得稅結算申報書、94、100 年度綜合所得稅結算電子申報書、納稅義務人程光皓91、92、94年度綜合所得稅結算電子申報書、中區國稅局104 年1 月22日中區國稅臺中營所字第0000000000號函暨檢送駿龍公司91、92、94、100 年度營利事業所得稅結算申報資料等證據，經綜合判斷，認定上訴人確有商業負責人違反商業會計法第71條第5款之利用不正方法致財務報表發生不實之罪。

原判決並說明：上訴人為駿龍公司董事長，係公司法第8條所稱之負責人，其於審理時已供述駿龍公司盈餘若未分配，要加徵10% 營利事業所得稅，駿龍公司會無法承受等情，足認上訴人對駿龍公司當年度之盈餘如未作分配，應就該未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅之規定知情。

上訴人既明知駿龍公司實際上未分派程光皓、陳怡如現金股利，卻發放不實股利憑單予程光皓、陳怡如收受，且將上開不實資料登載在駿龍公司財務報表，致稅務機關誤認駿龍公司就上開各該年度之盈餘均依法進行分配，而未能就各該項未分配之盈餘加徵10% 營利事業所得稅。

上訴人以此不正方法分別逃漏駿龍公司91年、92年、94年、100 年度如附表一「應繳稅額」欄所示原應繳納之未分配盈餘加徵10% 之營利事業所得稅之結果，自足以生損害於稅捐機關對於營利事業盈餘分派查核管理及稅捐稽徵之正確性。

而財政部中區國稅局臺中分局105 年1 月14日中區國稅臺中營所字第0000000000號函，旨在說明駿龍公司如於上揭各年度實際上未為盈餘分配，卻於辦理申報時虛偽記載有盈餘分配情事，是否屬故意逃漏稅捐行為，應由法院認定等語，並非指此等行為不構成故意逃漏稅捐。

原審依附表一所列應分配股利淨額計算應繳稅額，自無不合。

駿龍公司既未實際分配附表一所列股利淨額予程光皓、陳怡如，而偽作分配，並將之登載在財務報表申報，已生逃漏稅捐之結果；

縱陳怡如事後將此部分金額充作所得申報個人綜合所得稅，然駿龍公司、陳怡如分別為不同之納稅義務人，課稅之基礎及級距各不相同；

每一納稅義務人均有依法誠實申報之義務，是否有以詐術或其他不正當之方法逃漏稅捐，應就各個納稅義務人之行為觀察判斷，亦無法以綜合計算之結果，認稅捐機關並無稅損。

已詳細說明其論斷之依據及理由，核與證據法則無違，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使。

上訴意旨所指各節，係就原審採證認事適法職權之行使及已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

揆之首揭說明，上訴人關於違反稅捐稽徵法、商業會計法部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

四、又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，未為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人競合犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪部分，第一、二審均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之違反商業會計法、稅捐稽徵法部分上訴不合法，應從程序上予以駁回，則競合犯行使業務登載不實文書輕罪部分，自無從依審判不可分原則併予審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日