最高法院刑事-TPSM,106,台上,1598,20171005

最高法院刑事判決 106年度台上字第1598號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 林財生
郭欣惠
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年8 月30日第二審判決（105 年度上訴字第797 號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第4774、4788號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林財生販賣第一級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、被告林財生原於民國105 年9 月13日具狀提起第三審上訴，惟同年10月21日已具狀撤回本件上訴，有其所提刑事上訴狀及聲請狀在卷可稽，合先敘明。

貳、撤銷發回（林財生販賣第一級毒品〈即原判決附表《下稱附表》一編號1 至6 、附表二編號2 至5 〉）部分：

一、本件原判決認被告林財生有附表一編號1 至6 、附表二編號2 至5 所示販賣、共同販賣第一級毒品海洛因犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論林財生以犯販賣第一級毒品罪（共6 罪，均累犯；

即附表一編號1 至6部分），又共同販賣第一級毒品罪（共4 罪，均累犯；

即附表二編號2 至5 部分），各處如附表一編號1 至6 及附表二編號2 至5 所示之刑及沒收宣告，固非無見。

二、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，必須翔實供出所販賣之第一級毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲，即以被告所稱其所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

查：㈠原判決適用毒品危害防制條例第17條第1項，減輕林財生就附表一編號1 至6 、附表二編號2 至5 販賣第一級毒品之刑（見原判決第13至15頁），然其事實欄並未認定林財生此部分所販賣之海洛因係向游源文購得，理由欄亦未說明憑以認定之依據及理由，致本院無從判斷其法則適用是否適當，已有未洽。

㈡林財生於102 年1 月17日警詢時供稱其自2 個多月前開始跟「文哥」購買海洛因等語（見102 年度偵字第4774 號偵查卷一第12 頁）；

惟同日檢察官偵訊時則供稱：101 年9 月前，我都是跟「牛哥」調貨，但因為我欠他錢，之後我就跟「文哥」調貨等語（見102 年度他字第406 號卷第90 、91 頁），究其自何時起向「文哥」購買海洛因，先後之供述並不一致。

此攸關附表一編號1 至6 、附表二編號2 至5 其所販賣之海洛因是否係向游源文所購得及其範圍，至為重要，自應調查釐清定其取捨。

而原判決既說明綽號「文哥」之游源文因販賣海洛因予包含林財生等多人，已經原審法院103 年度上訴字第2308號判決有罪確定（見原判決第15頁），則為查明上情，自可調取上開案卷審認，原審未予調查，僅以「林財生不僅在遭犯罪偵查機關查獲之始，即供稱他的海洛因毒品來源為綽號『文哥』的游源文，且可合理推知桃園市政府警察局楊梅分局得以追訴游源文所犯販賣海洛因犯行，應與林財生的供出毒品上游有所關聯。

... 」等語（見原判決第16頁），即認定林財生販賣第一級毒品部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，稍嫌率斷，亦有調查證據職責未盡之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；

又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響林財生販賣第一級毒品部分事實之認定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決關於此部分，均有撤銷發回更審之原因。

參、上訴駁回（林財生販賣第二級毒品〈即附表一編號7 至10、附表二編號1 〉及郭欣惠）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認林財生附表一編號7 至10、附表二編號1 之販賣、共同販賣第二級毒品；

被告郭欣惠附表二之共同販賣第一、二級毒品（均與林財生共犯；

以下除分別記載姓名外，與林財生合稱為「被告2 人」），均犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論林財生以販賣第二級毒品罪（共4 罪，均累犯；

即附表一編號7 至10部分），又共同販賣第二級毒品罪（累犯；

即附表二編號1部分）各處如附表一編號7至10、附表二編號1 所示之刑及沒收宣告；

改判仍論郭欣惠以共同販賣第二級毒品罪（累犯；

即附表二編號1 ）、共同販賣第一級毒品罪（共4 罪，均累犯；

即附表二編號2 至5 ），各處如附表二編號1 至5 所示之刑。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決主文諭知被告2 人均累犯，惟未於事實欄記載被告2人構成累犯之事實，僅於論罪欄中敘述論處累犯之理由，是其認定被告2 人為累犯，並無事實之依據，所宣告之主文、理由與事實，並未相互一致，其判決違背法令。

㈡原判決認定郭欣惠於偵查、審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，適用法則有誤。

㈢扣案如附表三編號3 所示的白色結晶體1 包（驗餘毛重：0.185 公克），經鑑定為第二級毒品甲基安非他命，原判決認無證據證明與被告2 人所犯本件犯行有關，未予沒收銷燬，而未依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，自屬違法云云。

三、惟查：㈠按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文；

又有罪判決書之事實欄，法律無明文規定其應記載之內容，自以記載法院認定被告犯罪之事實，即刑罰法令各本條規定犯罪特別構成要件之事實為必要，其他一般構成要件，如累犯加重等原因之事實，實務上雖多將之列入，但僅為便於論斷之故，苟事實欄未為累犯之記載，而於理由內敘明刑之加重原因時一併記載其事由，足為適用法律之依據，則主文為累犯宣示，即不能認其判決所載理由矛盾。

原判決業於理由欄肆、二部分記載被告2 人所犯前案之判決、執行情形，說明林財生販賣第二級毒品及郭欣惠本件犯罪，均為累犯，且除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應加重其刑（見原判決第13頁）。

核無違誤。

檢察官上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

原判決已敘明郭欣惠於警詢、偵訊時就其在附表二各次犯行中，與林財生同進同出、協助接聽電話、交付毒品、協助款項收受等客觀事實均不否認，僅因對法律認識不足，而誤認所為尚不該當販賣行為，且其於原審已自白犯行，應認其有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用（見原判決第16至18頁）。

經核於法並無不合。

檢察官上訴意旨徒執己見，對原判決此部分法則之適用任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法關於沒收規定，已於105 年7 月1 日生效施行，修正後之沒收規定，已去「從刑化」，而係獨立於刑罰及保安處分以外之刑事法律效果。

申言之，沒收，雖已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，但仍以刑事不法（即仍須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提。

原判決說明附表三編號3 扣案之白色晶體1 包（驗餘毛重0. 185公克），雖經檢驗為第二級毒品甲基安非他命，惟並無證據證明與被告2 人所犯本件販賣第二級毒品犯行有關，無從於本件宣告沒收等旨（見原判決第27、28頁）。

尚無不合。

檢察官上訴意旨以原判決未予宣告沒收為違法，並非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，檢察官上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於林財生販賣第二級毒品及郭欣惠部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 楊 智 勝
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日