最高法院刑事-TPSM,106,台上,1658,20170518

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六五八號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪淇瑋
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○五年八月三十一日第二審判決（一○五年度上訴字第九八七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○四年度偵字第二三二七一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官上訴意旨略稱：原判決既依上訴人即被告甲○○（下稱被告）之自白、內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣案之第三級毒品愷他命、磅秤、分裝袋、行動電話等證據，認定被告係於民國一○四年九月十七日下午，駕駛車號0000- N8號自用小客車（下稱本案車輛）前往臺中市大里區，向施彥綸（另案審理）購買愷他命，擬供自己販賣予他人，並於購得毒品後，即駕駛本案車輛攜帶該毒品，返回其位於臺中市○○區○○路○段○○○號十二樓之二租屋處，尚不及將該毒品售出，旋遭警查獲，而涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪，顯見本案車輛確係被告所使用並供販賣上開毒品之交通工具無訛，則依一○五年六月二十二日修正公布、同年七月一日施行之毒品危害防制條例第十九條規定，自應將本案車輛宣告沒收，始為適法，乃原審就此疏未調查，亦未依前揭規定，諭知沒收本案車輛，自有證據調查職責未盡及不適用法則之違誤云云。

被告上訴意旨則略稱：被告前無犯罪前科，於為本案犯行時，又因年輕識淺，並須負擔家中經濟、清償所欠債務，及獨力扶養兩個未滿十二歲之小孩，致一時失慮，誤罹刑典，且被告於購入愷他命後，旋即遭警查獲，犯後亦已坦承犯行，供出毒品來源，而查獲上手毒販，態度良好，復未將該毒品出售予他人，對社會公益所生之危害尚輕，是被告經此偵、審程序之教訓，應知所警惕，無再犯之虞，檢察官於原審審判期日，並已同意原審附條件給予被告緩刑宣告之機會，原判決卻仍維持第一審判決所量處之有期徒刑二年，已嫌過重，又不予諭知緩刑，洵難認為適法云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有其事實欄所載之犯行。

因而維持第一審論處被告販賣第三級毒品未遂罪刑之判決，駁回被告之第二審上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

檢察官及被告上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，均未依據卷內資料為具體之指摘。

㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由；

又案件是否適宜緩刑宣告，亦屬法院就犯罪具體情形，得為自由裁量者，縱不為此宣告，亦無違法可言。

原判決理由已經說明：第一審於以被告之責任為基礎，依刑法第五十七條所列各款事項，具體審酌被告犯罪之一切情狀，就被告前開犯行，於依刑法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕、遞減及再遞減其刑後，量處有期徒刑二年，係在法定刑範圍內，量刑亦稱妥適；

另以被告所販入愷他命金額高達新臺幣十八萬五千元，數量甚多，且販賣毒品，社會非難性極高，因認不宜予以緩刑宣告。

其量刑、用法皆無違誤，乃予維持。

經核於法尚無不合。

被告上訴意旨，係就屬原審量刑職權之適法行使並已明白說明之事項，任憑己意，漫事指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈢、當事人得上訴於管轄第三審法院之案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，自不得上訴於第三審。

依卷內資料，檢察官於起訴書及第一審、原審審理中，均未請求法院宣告沒收本案車輛，原審亦未就是否沒收本案車輛部分為判決，且此與對具有一罪關係之數行為，僅就其中一部分判決之已受請求之事項未予判決之違法情形，亦不相同。

則依上說明，自不得就未受原審判決之前開部分，向本院提起第三審上訴。

檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決未宣告沒收本案車輛，係屬違法云云，亦非適法上訴第三審之理由。

㈣、綜上，本件檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日