最高法院刑事-TPSM,106,台上,1685,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六八五號
上 訴 人 潘享偉
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國一０五年八
月二十五日第二審判決（一０五年度上訴字第一四七二號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第一五六０八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人潘享偉有原判決事實欄（下稱事實欄）所載持兇器即模型槍（無證據證明有殺傷力）對告訴人賴○宏取得相當於汽車賓館休息費用及計程車車資之財產上利益、現金等犯行，事證明確，因而維持第一審論上訴人以犯攜帶兇器強盜得利罪（一行為同時犯攜帶兇器強盜取財之罪，依想像競合犯規定，從一重論以攜帶兇器強盜得利罪），累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，處有期徒刑7年8月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）原審辯護人於原審審理時，已就賴○宏警詢陳述之證據能力，提出異議，原審曲解刑事訴訟法第159條之5第2項規定，以上訴人及辯護人未於第一審審理時爭執該證據能力，惟當事人表示沒有意見，與明示同意不同，不生明示同意之效力，原判決認賴○宏之警詢陳述具備證據能力，顯有不適用法則之違法。

（二）上訴人在上訴第二審之理由狀中，已表明傳喚賴○宏，且卷內送達證書也顯示賴○宏親筆簽名受領，因此以賴○宏作為證據方法，客觀上存在調查可能性。

又賴○宏自偵查開始，即未曾到庭及具結其證言，其警詢筆錄又屬傳聞證據，無證據能力。

而告訴人之證詞，有陷被告於罪之本質，其證明力較一般證人低落，本件更有傳喚賴○宏到庭作證之必要，原審未為調查，有調查職責未盡之違法。

（三）原判決認定賴○宏係因上訴人持兇器至使不能抗拒，而遭強盜財物，則該模型槍是否屬於刑法所稱之兇器，除就認定上訴人是否有持有兇器之加重事由，具有關鍵性外，就本件是否該當強盜罪之審酌，亦屬重要。

本件模型槍並未扣案，無法進行勘驗，檢察官亦未提出類似之物證為佐，或聲請調查任何證據；

而上訴人在審理時陳述該把模型槍是半金屬材質，稍微有點重量，約一般手槍的大小等語，係指該模型槍稍微有重量，並非原判決認定之相當重量，且上訴人所稱之半金屬材質，與質地堅硬也屬二事，無法直接認定該模型槍質地堅硬與否。

又上訴人未用該模型槍射擊或持以敲擊賴○宏，故賴○宏之證言也無法證明該模型槍之質地與外觀，則本件模型槍究竟可否認定為兇器，尚非全然無疑，原判決僅憑上訴人之上開陳述，即認定該模型槍屬於刑法上所稱兇器，係出於臆測，有理由不備之違法云云。

三、惟查：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明，是藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力，即屬傳聞法則之例外規定。

又本乎程序之明確性，當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求；

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力。

卷查，關於賴○宏於警詢時之陳述，上訴人及其於第一審之指定辯護人於第一審準備程序時均同意有證據能力（見第一審卷第20頁），明示同意作為證據；

並經法院於審理時依法調查，上訴人及其於第一審嗣所選任之辯護人對該證據均表示「沒有意見」（見第一審卷第101 頁），則賴○宏於警詢時陳述，業經上訴人於第一審之明示同意，而賦予其證據能力，原判決說明不容許上訴人及其原審辯護人於原審續審時再為爭執上開證據之證據能力。

核無不合。

上訴意旨執辯護人於第一審審理時並未就賴○宏之警詢陳述明示同意其證據能力，且於原審審理時，亦已提出異議，認原審以該陳述作為證據，有不適用法則之違法云云，尚非適法之上訴第三審理由。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決依憑上訴人於第一審及原審審理中均坦承不諱之供詞、賴○宏於警詢時之指訴，及改制前桃園縣政府警察局八德分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及監視錄影翻拍照片等證據資料，認定上訴人之犯行。

2.按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，又攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪。

原判決本於上開見解，就原審辯護人所辯上訴人持用之模型槍未扣案，應無攜帶兇器加重事由之適用云云。

以上訴人於第一審審理時所自承案發時所持模型槍之材質、重量、大小等情，認該把模型槍屬質地堅硬、具相當重量且外觀酷似真槍之物，及如何可對告訴人之生命、身體、安全造成傷亡，足認具有危險性，說明其屬兇器之理由。

復參以上訴人利用一般人因不熟稔槍枝而生如何之心理，因而持模型槍作為犯案工具之目的，並依告訴人於警詢所述其見聞上訴人如何持槍而心生畏懼等情，認上訴人以冒充之真槍威脅告訴人而強盜得利、取財等犯行，已達於使告訴人不能抗拒之程度。

辯護人此部分所辯，尚非可取。

3.原判決已依憑卷證資料，說明如何認定上訴人有強盜得利及取財之犯行，及其上開所辯如何不足為採之理由，所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。

上訴意旨任意指摘原判決關於上訴人所持模型槍為兇器之認定係出於臆測，或上訴人所為尚不足使告訴人不能抗拒，有理由不備之違法云云，自非上訴第三審之合法理由。

（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。

原判決已就上訴人係攜帶兇器而為強盜得利及取財，論述甚明，且卷查，上訴人於提起第二審上訴時，固於所提上訴理由狀記載賴○宏陳述主觀意志遭壓制之證詞有傳喚賴○宏之必要性等情（見原審卷第25頁），惟上訴人及其辯護人於原審審判期日對原審審判長詢以「尚有證據請求調查？」均答稱「無」，且上訴人對原審審判長所詢犯罪事實，答稱：「沒有意見，我承認」等語（見原審卷第69、70頁），原審辯護人該次庭期所提刑事辯護狀，亦未記載聲請傳喚賴○宏（見原審卷第74至77頁）。

原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。

上訴意旨執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

（四）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院關於證據之取捨與證據證明力之自由判斷，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為訴訟程序或事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 八 日