最高法院刑事-TPSM,106,台上,1686,20170504

最高法院刑事判決 106年度台上字第1686號
上 訴 人 林永興
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國105 年8 月5 日第二審判決（105 年度上訴字第1842號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第5460號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條第1項、第2項分別定有明文。

所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當、採證違法、判決不公或量刑失當等，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決之認事、用法或量刑等，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，而構成應予撤銷之具體事由者，均非具體理由。

本件原判決以上訴人林永興經第一審依想像競合犯關係從一重論以施用第一級毒品罪，處有期徒刑11月後，不服第一審判決提起第二審上訴。

其上訴書狀形式上雖敘述理由，但僅略稱：伊坦承施用毒品犯行，態度良好，充滿悔意，第一審未依刑法第59條規定從輕量刑，剝奪伊傳喚證人等權益，第一審判決量刑過重，請求輕判云云。

惟第一審判決就上訴人所犯之施用第一級毒品罪，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人本件犯罪之一切情狀，量處有期徒刑11月，已詳細說明其理由，經核並無違法或顯然不當之情形。

又上訴意旨僅空泛指稱第一審剝奪其傳喚證人之權益，惟並未指出究欲傳喚何人以及待證事項為何，自屬無從審酌。

另上訴人犯罪後之態度，亦經第一審於量刑時為審酌，其以上訴人犯罪情狀，並無堪予憫恕之情形，因而未依刑法第59條之規定予以減輕其刑，於法亦無不合。

上訴人上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決之認事、用法或量刑等，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，而構成應予撤銷之具體事由，僅泛詞指稱伊坦承施用毒品犯行，態度良好，充滿悔意，第一審未依刑法第59條規定從輕量刑，剝奪伊傳喚證人等權益，第一審判決量刑過重，請求輕判云云，因認上訴人之上訴並未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，乃不經言詞辯論，逕行判決駁回，已敘明其所憑之依據及理由，經核於法尚無違誤。

本件上訴人上訴意旨，對於原判決以其上訴不合法律上之程式而予以駁回，究竟如何違背法令，並未為具體之指摘，僅泛謂伊因法律常識不足，致上訴未敘述具體理由，原判決未詳加調查審酌本案相關事證，遽認伊有施用第一級毒品犯行，殊有欠當云云，而為事實審法院採證認事職權之實體事項爭執，揆諸首揭規定及說明，自非適法之第三審上訴理由。

是其對於施用第一級毒品部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

又上訴人關於施用第一級毒品部分（得上訴於第三審法院之罪）之上訴不合法律上之程式，應予駁回，而無從為實體上審理，則與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第二級毒品部分，係不得上訴於第三審法院之罪，自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日