最高法院刑事-TPSM,106,台上,1689,20170510

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六八九號
上 訴 人 趙學剛
上列上訴人因違反毐品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國一０五年九月十四日第二審判決（一０五年度上訴字第一八七四號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０五年度毒偵字第四三八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人趙學剛不服第一審論處其施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，提起第二審上訴，上訴意旨略以：事後憶起，應係在案發地點之自小客車內，同時施用毒品海洛因及甲基安非他命，起訴書及第一審判決所載事實不符；

其尿液經鑑驗海洛因指數偏低，不同於長期施用者，請從輕量刑等語（見原審卷第三二頁）。

惟刑之量定，係實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決以第一審於量刑時，已綜合審酌各項量刑因子，依累犯加重其刑後，在法定刑內科處有期徒刑十一月，無濫用裁量權限或輕重失衡情事，核屬法院量刑職權之適法行使，無違法或不當，並依卷證說明上訴人始終坦認係在不同地點分別施用前揭二類毒品等旨，以上開事由提起上訴，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，非屬具體之上訴理由，因認其施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，乃不經言詞辯論，予以駁回，已載敘憑以論斷之理由。

原判決因屬刑事訴訟法第三百六十七條之判決，依同法第三百七十二條之規定不經言詞辯論為之，既未就實體事項為審理，即無所謂未賦予其辯明事實機會之違法情形存在。

上訴意旨猶泛謂未吐露施用毒品方式之實情等陳詞，未依據卷內資料，具體指摘原判決以其未敘述具體理由，以程序駁回其此部分在第二審之上訴有如何之違背法令，自非適法之第三審上訴理由，其本部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人所犯施用第二級毒品部分，第一審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，案經第二審判決以上訴書狀未敘述具體理由，不合法律上之程式駁回其上訴，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十二 日