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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六九四號
上 訴 人 羅吉良
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國一○六年一月二十五日第二審判決（一○五年度上訴字第三○八六號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一○五年度毒偵字第三一七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人羅吉良有其事實欄二所載施用第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論以施用第一級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑八月。
已詳述其所憑證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按；
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：原審雖因上訴人自首判處較第一審爲輕之刑度，然不符比例原則，應依上訴人自首犯後態度、動機，再稍減些刑度，以維正義、公平云云。
惟查：刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
再依自首減輕其刑者，依刑法第六十六條之規定，固得減輕其刑至二分之一，惟是否減至二分之一，仍屬法院量刑自由裁量事項。
原判決就上訴人施用海洛因犯行，依累犯規定加重其刑，再依自首規定減輕其刑後，而以其責任為基礎，審酌其前科素行、家庭狀況、犯罪情狀、所生危害、犯後態度等刑法第五十七條各款事由為量刑，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。
上訴意旨任意指摘原判決量刑不當，尚非依據卷存證據資料為具體違法指摘之適法上訴第三審理由。
上訴人此部分上訴不合法律上程式，應予駁回。
另上訴人所犯施用第二級毒品罪不得上訴第三審部分，業經原審裁定駁回上訴確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日
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