最高法院刑事-TPSM,106,台上,17,20170511

最高法院刑事判決 106年度台上字第17號
上 訴 人 詹昭書
選任辯護人 宋重和律師
廖國欽律師
上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國104 年9 月1 日第二審更審判決（103 年度矚上更㈠字第3 號，起訴案號：臺灣○○地方法院檢察署100 年度偵字第10010 、11675 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人詹昭書（下或稱上訴人）原係臺灣○○地方法院檢察署（下稱○○地檢署）○○○，為具有追訴犯罪權限之公務員，有如其事實欄所載利用職務上之機會向張○宗、何○軒詐取財物之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以依據法令服務於檢察機關，具有追訴犯罪權限之公務員，犯貪污治罪條例之利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑十年，並宣告褫奪公權六年，犯罪所得之財物新臺幣（下同）七十三萬六千七百四十元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；

固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實欄為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件具有重要關係之社會事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定彼此間，以及事實認定與理由說明間，暨理由前後說明之間，互相適合，始足資為論罪科刑之依據。

若所認定之事實彼此間互相齟齬，或事實認定與理由說明，以及理由前後說明之間，不相適合，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

⑴、貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，均係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使被詐欺人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑法之詐欺取財罪。

原判決於其事實欄記載上訴人「……遂利用張○宗、何○軒等一般民眾不瞭解○○地檢署受理內勤申告案件之分案模式，亦不知基於偵查不公開原則，雖為同地檢署檢察官，但對於其他檢察官所承辦案件無從過問，更無從主導，乃向張○宗佯稱其能協助解決圍廠事件，協助張○宗順利入股祐○公司（即祐○環保生技有限公司，下稱祐○公司），並稱祐○公司污泥廠圍廠部分經其研判，張○鳳、吳○君、吳○清、陳○政等4 人所為已構成妨害自由罪（上開張○鳳等4 人涉嫌妨害自由案件，下稱系爭妨害自由案件），故對渠等4 人以刑法強制罪起訴絕對沒有問題，建議利用其輪值內勤之際前往按鈴申告，由其受理並主導案件偵辦，能將張○鳳等4人法辦，但須支付對價等語。

張○宗將上訴人所言轉知何○軒知悉，並告以上訴人有開口要錢。

張○宗、何○軒因不知悉○○地檢署分案方式及檢察官辦案模式，縱因各自有告訴案件，知悉上訴人不一定能承辦該案，仍因認上訴人很有辦法，有能力主導該案並起訴張○鳳等人，而均陷於錯誤，同意接受上訴人之安排，並支付所需費用。」

等情（見原判決第5 頁倒數第5 行至第6 頁第10行），依此記載，似認定上訴人向張○宗、何○軒施用詐術之方式係利用其任職○○地檢署檢察官之機會，向張○宗表示其有辦法及能力主導系爭妨害自由案件之偵辦方向而將張○鳳等人提起公訴，並非向張○宗、何○軒佯稱其係系爭妨害自由案件之承辦檢察官，能主導案件偵辦將張○鳳等4 人提起公訴。

惟其於事實欄卻又記載「嗣何○軒遲遲未見上訴人依約起訴張○鳳等4人，且郭○昌檢察官於（民國）99年3 月16日傳訊何○軒及游○珊時，『何○軒發現上訴人非承辦檢察官』，乃轉告張○宗……」、「何○軒迄至99年12月23日收受張○鳳等4 人妨害自由案之○○地檢署99年度偵字第5069號不起訴處分書後，發現與上訴人當初起訴張○鳳等人之承諾不符，『始知上訴人自始至終並非本案承辦檢察官，也無法主導案件偵辦』，經向張○宗詢問，2 人經深思後，始知渠等均受上訴人所欺騙」等情（見原判決第10頁第16行至第11頁第3 行），復於理由內援引何○軒之證詞說明「……如果我知道被告（即上訴人）並不是辦案主要檢察官，也沒有主導這件案子偵辦，我不會願意支付100 萬元給張○宗……」、「……何○軒擬以支付公關費100 萬元係與上訴人『承辦』或主導張○鳳等4 人妨害自由案間有對價關係，……」云云（見原判決第38頁倒數第9 至11行、第64頁倒數第11至13行），則依上述記載及說明，似又認定上訴人向張○宗、何○軒施用詐術之方式，係向張○宗、何○軒佯稱其係系爭妨害自由案件之承辦檢察官，能主導案件偵查，並將張○鳳等4 人提起公訴。

是原判決事實欄之前後認定，以及事實欄之記載與理由之說明，均不無齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。

究竟上訴人向張○宗、何○軒施行詐術之方式為何？其有無向張○宗、何○軒佯稱其係系爭妨害自由案件之承辦檢察官，能主導該案件偵查而將張○鳳等人提起公訴？張○宗、何○軒究係因上訴人對其等施行何種詐術而陷於錯誤？此攸關上訴人本件犯罪方法之認定，為論罪科刑之基礎，自應詳加認定記載明白；

原判決對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⑵、原判決理由內先則說明「該等證人（即張○宗、何○軒等）之法務部廉政署（下稱廉政署）詢問筆錄不採原因，係因傳聞證據而不採，非因證人係受不當取供方式或該證言有違任意性而不取」云云（見原判決第14頁第8 至10行），依此說明，似認為張○宗、何○軒等於廉政署之陳述，因均係傳聞證據而俱無證據能力，不得採為本件認定犯罪事實之證據。

惟原判決卻又說明「上訴人及其選任辯護人雖主張張○宗於廉政署100 年3 月13日、同年10月20日、同年月27日、同年12月9 日、同年月16日詢問筆錄……；

何○軒於廉政署100 年11月2 日、同年12月9 日詢問筆錄……依法不得作為證據而無證據能力云云。

惟經檢察官比對錄音光碟內容，並製作完整譯文，尚無上訴人及其選任辯護人所指不實之情事……，又上訴人及其選任辯護人亦不再聲請勘驗錄音光碟，則張○宗、何○軒上開（廉政署）詢問筆錄錄音譯文與錄音光碟既具同一性，自得作為本案證據而具證據能力」云云（見原判決第14頁第16行至第15頁第13行），似又認張○宗、何○軒於廉政署之陳述既經檢察官勘驗比對錄音光碟無訛，即均具有證據能力，得以採為本件認定犯罪事實之證據。

是原判決上開理由之說明，前後相互齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。

又張○宗、何○軒於廉政署之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上並無證據能力，須合於同法第159條之1 至第159條之5 之規定，或其他法律有規定得為證據之情形，即合於傳聞法則之例外，始得採為論斷犯罪事實之依據；

原判決並未說明張○宗、何○軒於廉政署之陳述，究竟如何合於傳聞法則例外而具有證據能力之理由，遽援引張○宗、何○軒於廉政署所陳述之相關內容，作為不利於上訴人之認定，亦有理由欠備之違誤。

㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

又原始證人並未就其實際體驗事實發生經過到庭陳述，而由他人至法院當庭轉述者，乃傳聞證人以原始證人於審判外之陳述為內容之傳聞供述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上並無證據能力，必須符合傳聞得為證據之例外情況，始得作為證據，揆其規範目的，旨在防止因傳聞證據可信性低所造成誤導之危險。

則證人於審判外向檢察官或他案法官所為陳述，以其本人親身體驗之事實為內容者，因係審判外之陳述，而屬傳聞證據，僅因符合刑事訴訟法第159條之1 傳聞法則例外規定之情形而具有證據能力；

惟若該審判外陳述，復非依據其本人親身經歷之事實，而係以原始證人（即他人）所體驗之事實為內容，縱形式上符合刑事訴訟法第159條之1 所指於審判外向法官、檢察官所為之陳述，然究其本質，已屬傳聞之再傳聞，本於同一法理，仍不得認已符合傳聞例外規定而具有證據能力。

本件上訴人始終否認有向張○宗詐稱張○鳳等4 人均會被起訴，而藉機向張○宗要求對價之犯行。

而原判決則認定「……上訴人並向張○宗佯稱張○鳳等人會被起訴，但上訴人有要求對價……」等情（見原判決第39頁倒數第1 行至第40頁第1 行），係援引何○軒於偵查中證述「張○宗只告訴我祐○（公司）部分，上訴人會全力幫忙，會縮短偵辦期限，盡快起訴……」等語（見原判決第38頁第19至21行），為其所憑之依據。

然細繹何○軒上開供證之內容，其就張○宗曾向其告稱上情之事實，雖屬何○軒親自見聞之事實，然就「……上訴人向張○宗佯稱張○鳳等人會被起訴，但上訴人有要求對價……」之事實，何○軒顯未親身見聞，其所陳上情僅係輾轉得自張○宗之傳聞供述，是依上所述，何○軒於偵查中所為之上開證詞，其中屬前揭傳聞供述部分為無證據能力，原判決未辨明傳聞供述與非傳聞供述之差異，僅於理由內泛稱「此（即何○軒於偵查中證述張○宗向其陳述等）部分係何○軒就其本身所見聞之事實為證言，自有證據能力」云云（見原判決第14頁第12至15行），即援引何○軒於偵查中之上開傳聞供述，遽予認定上訴人有前揭利用職務上機會詐欺取財之犯行，難謂無採證違背證據法則之違誤。

又原判決並未說明本件係經由何項調查以及有何證據，堪認上訴人確有向張○宗詐稱張○鳳等人會被起訴，而藉機要求對價之犯行，僅援引何○軒於偵查中之上開傳聞供述，遽認上訴人有前述犯行，依上述說明，亦難謂無理由欠備之違誤。

㈢、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決於理由內說明上訴人及其於原審之選任辯護人雖主張張○宗、何○軒於偵查時之供述，未經如實記載於偵查筆錄上，依法不得作為證據云云。

惟經檢察官比對錄音光碟內容，並製作完整譯文，尚無上訴人及其於原審之選任辯護人所指不實之情事，檢察官並提出補充理由書㈨、㈩附卷可考。

又上訴人及其於原審之選任辯護人亦不再聲請勘驗錄音光碟，則張○宗、何○軒之偵查筆錄，自得作為本案證據而具有證據能力云云（見原判決第14頁第16行至第15頁第13行）；

原判決並援引張○宗、何○軒於偵查中不利於上訴人之證詞，作為認定上訴人有本件犯行之主要依據。

然稽諸檢察官於原審審理時所提出補充理由書㈨、㈩之內容，均僅係將張○宗、何○軒之廉政署筆錄，與上開證人之錄音光碟予以比對，並無將張○宗、何○軒之偵查筆錄，與上開證人之錄音光碟予以比對之情形（見原法院矚上更㈠卷第二宗第68至164 頁）；

原判決遽謂經檢察官比對張○宗、何○軒偵查錄音光碟內容，尚無上訴人及其於原審之選任辯護人所指不實之情事，有檢察官所提出之補充理由書㈨、㈩附卷可考云云，核與卷內所附證據資料不盡相符，尚有未洽。

又上訴人及其於原審之選任辯護人於原審審理時具狀主張張○宗、何○軒於偵查時之陳述未經如實記載於筆錄上，認為上開偵訊筆錄不得作為證據，並聲請原審勘驗張○宗、何○軒之偵訊錄音光碟（見原法院矚上更㈠卷第一宗第187 至236 頁）；

原判決遽謂上訴人及其於原審之選任辯護人亦不再聲請勘驗錄音光碟，則張○宗、何○軒之偵查筆錄，自得作為本案證據而具有證據能力云云，核與卷內所附證據資料不相一致，亦有未合。

究竟張○宗、何○軒之偵查筆錄，是否有如上訴人所指摘未經如實記載於偵查筆錄上之情形？此項疑點攸關張○宗、何○軒偵查筆錄是否得援引為本件認定事實之證據；

原審對此項疑點未詳加調查釐清，遽認張○宗、何○軒之偵查筆錄得作為證據，而援引為不利於上訴人認定之主要依據，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。

是事實審法院於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解及所提出有利之證據，應加以調查，而於有罪判決理由內詳加論列說明，若不為任何調查及說明，遽為不利於被告之認定，即屬於法有違。

原判決於事實欄內認定：上訴人向張○宗佯稱其能協助解決圍廠事件，協助張○宗順利入股祐○公司，並稱祐○公司污泥廠圍廠部分經其研判張○鳳、吳○君、吳○清、陳○政等4 人所為已構成妨害自由罪，故對渠等以刑法強制罪起訴絕對沒有問題，建議利用其輪值內勤之際前往按鈴申告，由其受理並主導案件偵辦，能將張○鳳等4 人法辦，但須支付對價云云。

張○宗將上訴人所言轉知何○軒，並告以上訴人有開口要錢等情（見原判決第5 頁倒數第1 行至第6 頁第5 行），而論上訴人以利用職務上之機會詐取財物罪。

然上訴人始終否認有上開犯行，並於原審審理時提出刑事陳述意見㈡狀，主張依原審調閱○○地檢署102 年度他字第90號、103 年度偵字第495 號張○宗涉嫌詐欺案件，其內所附筆錄內記載何○軒證稱「（問：98年8 月31日你是否經過張○宗的指示到○○地檢署向上訴人按鈴申告？）那時候有按鈴申告，『但不知道他（即張○宗）的安排是上訴人值班，那是依照張○宗的安排去作申告』」、「（問：張○宗有跟你保證上訴人一定會將圍廠的民眾起訴？）他沒有百分之一百的把握，『但依照他（即張○宗）的判斷，他覺得圍廠的民眾構成妨害自由，所以他才建議我去按鈴申告』，作防守的動作。」

、「（問：張○宗有無提到他要付錢給上訴人來處理這件事情？）『沒有』」等情，足見伊並無原判決事實欄所載之前揭犯行等語（見原法院矚上更㈠卷第三宗第1 至2 頁）。

若證人何○軒上開證詞可信，則上訴人是否有如原判決事實欄所載之上開犯行，即非全無疑義，此屬對上訴人有利之事項。

原審對於何○軒前揭證詞是否可信，並未加以調查釐清，亦未說明此部分何以毋庸調查或何以不予採信之理由，遽行判決，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。

上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決不另為無罪諭知部分（即原判決理由欄貳、五所示部分），因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日