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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七一四號
上 訴 人 黃玟寧
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
林蔚名律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○六年二月八日第二審判決（一○五年度原上訴字第四二號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第三三八○四號，一○五年度偵字第六四○、三四三○、三七七四號，一○五年度毒偵字第二二八、一六八一、一六八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、共同販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃玟寧有其事實欄一之㈠所載與沈文英共同販賣第二級毒品甲基安非他命予莊勝安一次，及其事實欄一之㈡所載意圖販賣營利而販入甲基安非他命六大包，但未及賣出即被查獲之犯行，因而撤銷第一審關於上開二部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂各一罪，均依刑法第四十七條第一項關於累犯之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不予加重），並就其中販賣第二級毒品未遂罪部分，依刑法第二十五條第二項關於未遂犯，以及同法第六十二條前段關於自首，暨毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項關於供出毒品來源因而查獲及於偵、審中均自白之規定遞減其刑後，就共同販賣第二級毒品既遂罪部分，處有期徒刑七年六月，並諭知相關之沒收及追徵；
就販賣第二級毒品未遂罪部分，處有期徒刑八月，並諭知相關之沒收銷燬及沒收，復就上開二罪所處之刑合併定其應執行刑為有期徒刑七年十月，並諭知相關之沒收、追徵及沒收銷燬，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審已自白此二部分犯行，並未為否認犯罪之辯解）。
核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於警詢時已明確供稱：伊所販賣之甲基安非他命係來自綽號「大胖」（即康搢莞）之男子等語，此係伊關於「毒品來源」之供述，並非限於民國一○四年十二月三日伊被警查扣意圖販賣營利而未及售出之六大包甲基安非他命部分，而係泛指伊所有之「毒品來源」均為康搢莞，即同年十月二十五日伊與沈文英所共同販賣予莊勝安之甲基安非他命部分，亦同此毒品來源。
且伊於原審已爭執伊共同販賣予莊勝安之甲基安非他命係來自康搢莞，警方並因而查獲該上手。
而伊經警方查扣之手機，有康搢莞傳送伊交易毒品對帳使用之銀行存摺照片，則警方是否因伊上開於警詢時之供述，而查獲伊共同販賣甲基安非他命之上手康搢莞，係屬對於公平正義之維護及伊之利益有重要關係之事項，原審應依職權主動傳訊康搢莞加以調查，並調閱上開手機中之銀行存摺照片資料，始為適法。
惟原審並未對此加以調查，遽認定伊於警詢時所供出其毒品來源係康搢莞一節，僅限於本件販賣第二級毒品未遂罪部分，並不及於伊與沈文英共同販賣第二級毒品既遂部分，而認為後者並不適用毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源因而查獲之規定減輕或免除其刑，殊屬可議。
㈡、原審就伊所犯共同販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂罪之量刑理由，係以販賣毒品犯罪之一般情況作為審酌之因素，並非以伊在本件具體個案之犯罪情狀，作為量刑之依據，亦有未合云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。
若所證明之事項已臻明確，原審未依職權為無益之調查，即不能任意指摘為違法。
上訴人於原審雖主張伊所犯共同販賣第二級毒品既遂部分，已於警詢時供出其毒品來源為康搢莞，此部分亦有毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用云云。
惟原判決已敘明上訴人於一○四年十二月三日遭警方查獲，於同日製作警詢筆錄時雖有供出其毒品上游為綽號「大塊」、「大胖」者，並協助警方追緝而查知綽號「大塊」、「大胖」者之真實身分為康搢莞。
然上訴人上開毒品來源之供述係針對警方所詢：「警方所查扣之甲基安非他命（六大包）之來源？」之問題而回答，且警方並未就上訴人有無與沈文英共同販賣甲基安非他命予莊勝安之犯行部分加以詢問或調查。
而上訴人於同年月二十九日偵查中亦否認認識莊勝安及有販賣甲基安非他命予莊勝安之事實（見臺灣新北地方法院檢察署〈下稱新北地檢署〉一○四年度偵字第三三八○四號卷第二十一、三三三頁）。
況依卷附新北地檢署一○五年度偵字第一五八七七、二三一九四號起訴書所載，檢察官依上訴人於警詢時關於毒品上手之供述，而偵查起訴康搢莞於「一○四年十二月二日」販賣甲基安非他命予上訴人之犯罪事實，並不及於「一○四年十月二十五日」上訴人共同販賣甲基安非他命予莊勝安之前康搢莞有販賣毒品予上訴人之其他犯罪事實等情綜合判斷，因而認定上訴人於警詢時所供出其毒品來源係康搢莞一節，僅限於所犯販賣第二級毒品未遂罪部分（即經查扣甲基安非他命六大包部分），並不及於其與沈文英共同販賣第二級毒品予莊勝安部分，從而此部分與毒品危害防制條例第十七條第一項所規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件不符，因而不適用上開規定減輕或免除其刑，已詳細說明其理由（見原判決第八頁第十八行至第九頁第十行），核其所為論斷，尚無違背經驗法則或論理法則之情形。
且原審既認為此部分事證已臻明確，別無再行調查之必要，縱未依職權傳訊康搢莞，及調閱上訴人經查扣手機中之銀行存摺照片資料，依前揭說明，亦不能指為違法。
上訴意旨㈠所云，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項，仍憑己見，就其與沈文英共同販賣甲基安非他命部分，有無供出毒品上手因而查獲之單純事實，再事爭執，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。
原審對上訴人所犯上開各罪（均累犯），如何依據前揭規定，就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，依刑法第二十五條第二項、第六十二條前段、毒品危害防制條例第十七條第一項及第二項之規定遞減輕其刑後，與其所犯共同販賣第二級毒品既遂罪均各以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其販賣甲基安非他命牟利，或預計藉由販賣甲基安非他命獲利（指販賣毒品未遂部分），並參酌其犯後態度，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、各該犯行所交付毒品之數量（或欲販賣之重量〈甲基安非他命六大包，驗餘淨重六○○一．一四公克〉）等一切情狀，就其所犯共同販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂各一罪，分別量處有期徒刑七年六月及有期徒刑八月，並定其應執行之刑為有期徒刑七年十月，已詳細說明其如何審酌上訴人就本件具體個案犯罪情狀之量刑理由。
此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用其裁量權限之情形，自不能任意指為違法。
至於原判決於量刑時雖提及上訴人販賣毒品犯罪之一般情況，而予負面之評價，然此僅係併就上訴人犯罪事實而為綜合性之敘述，並非未考量上訴人就本件個案具體犯罪情狀，而僅依其販賣毒品犯罪之一般情況作為量刑之依據。
上訴意旨指摘原判決未就本件具體個案犯罪情狀加以審酌而為量刑云云，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其關於共同販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
二、施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，法定最重本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，該部分上訴亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
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