最高法院刑事-TPSM,106,台上,1725,20170504

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七二五號
上 訴 人 張智勝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國一０六年三月十三日第二審判決（一０六年度上訴字第二六六號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一０五年度毒偵字第四九九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件上訴人張智勝不服第一審依想像競合犯之例，從一重論處其施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪名及施用第二級毒品罪名；

處有期徒刑八月）之判決，提起第二審上訴。

原判決以上訴人第二審上訴不合法律上之程式，而予駁回，已詳敘其第二審上訴意旨雖略稱：其係因身體健康不佳，罹患腸胃道間質瘤，無法忍受疼痛才施用毒品，自始即坦承犯罪，並已知悔悟，而其自民國九十五年之後，未曾再施用毒品，第一審以其不符「五年後再犯」規定，量刑顯屬過重，請從輕量刑云云。

然：第一審判決業依卷附臺灣高等法院前案紀錄表，說明上訴人曾於觀察、勒戒執行完畢後「五年內再犯」且經法院判處罪刑確定，縱本件施用毒品之時間，係於其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放五年以後，仍與「五年後再犯」之規定不合，應依法追訴審判等旨，並敘明上訴人係想像競合犯施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪名，應從一重之施用第一級毒品罪論處，經審酌其品行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項而量處之刑，係屬妥適。

因以上訴人所敘，並未具體指摘第一審判決有何不當或違法之處，非屬得上訴第二審之具體理由等旨（見原判決第二至四頁）。

從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之施用第一級毒品罪名部分，並無違背法令之情形。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認其第二審上訴狀未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，仍執陳詞，並依其個人主觀意見泛稱：其在原審已指明本件應對其施以觀察、勒戒，非逕予起訴，原判決逕予駁回其第二審上訴，係違背法令，又其係自首，且前犯槍砲案件仍在假釋中，原判決憑為科刑基礎是有違誤云云，對原判決聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

上訴人對施用第二級毒品罪名部分之上訴，併予駁回。

另：本件為程序判決，上訴意旨請求從輕量刑云云，尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日