最高法院刑事-TPSM,106,台上,1729,20180517,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第1729號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官慶啟人
上 訴 人 陶煥五
（ 被告 ）
選任辯護人 張耀天律師
李德正律師
上 訴 人 周 鼎
（ 被告 ）
選任辯護人 施汎泉律師
羅婉菱律師
上 訴 人 陶煥昌
（ 被告 ）
陶家森
陶煥為
葉治平
上 一 人
選任辯護人 林銘龍律師
上 訴 人 邵 昕
（ 被告 ）
選任辯護人 文 聞律師
陳琬渝律師
上 訴 人 林 丹
（ 被告 ）
上 訴 人 高韓僑
選任辯護人 李淑寶律師
上 訴 人 葛興光
選任辯護人 劉韋廷律師
江可筠律師
李 奇律師
上 訴 人 張桂元
選任辯護人 徐立信律師
被 告 陳信宏
傅子恩
張孟泉
黃瓊玫
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年5 月24日第二審判決（102 年度金上重訴字第50號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3375號、100 年度偵字第23521 、23544 號、101 年度偵字第7626號、101 年度偵緝字第19、83號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陶煥五、周鼎、陶家森共同違反修正後證券交易法第155條第1項第4款規定之犯行部分，陶煥昌、陶煥為、傅子恩、黃瓊玫幫助犯修正後證券交易法第155條第1項第4款規定之犯行部分，及葉治平、陳信宏、張孟泉、邵昕、葛興光、張桂元、林丹部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即陶煥五、周鼎、陶家森、葉治平共同違反修正後證券交易法第155條第1項第4款規定犯行，陶煥昌、陳信宏、陶煥為、傅子恩、張孟泉、邵昕、葛興光、張桂元、黃瓊玫、林丹幫助犯修正後證券交易法第155條第1項第4款規定犯行）部分：

一、本件原判決認定上訴人陶煥五、周鼎、陶家森、被告葉治平有如原判決事實欄（下稱事實欄）二所載共同違反修正後證券交易法第155條第1項第4款規定等之犯行明確，因而撤銷第一審關於其等各該部分之科刑判決；

改判仍均依想像競合犯從一重論處共同違反修正後證券交易法第155條第1項第4款規定之罪刑。

及認定上訴人陶煥昌、陶煥為、邵昕、林丹、葛興光、張桂元、被告陳信宏、傅子恩、張孟泉、黃瓊玫有如事實欄二所載幫助違反修正後證券交易法第155條第1項 第4款規定等之犯行明確，因而撤銷第一審關於葛興光、張桂元無罪之判決，改判均依想像競合犯從一重論處幫助違反修正後證券交易法第155條第1項第4款規定之罪刑；

與維持第一審所為關於陶煥昌、陶煥為、邵昕、林丹、陳信宏、傅子恩、張孟泉、黃瓊玫等依想像競合犯從一重論處幫助違反修正後證券交易法第155條第1項第4款規定罪刑部分之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：㈠判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第14款定有明文。

所謂所載理由矛盾，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。

原判決理由欄記載：「被告等行為後，證券交易法第155條第1項第4款於民國104 年7 月1 日修正公布，於同年月3 日施行，將原條文『意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出』，修正為：『意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。』

亦即增列『而有影響市場價格或市場秩序之虞』。

此部分修正已涉及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以修正後之條文有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定應適用之。」

等語（原判決第171 頁）；

並認陶煥五、周鼎、陶家森、葉治平等共同違反修正後證券交易法第155條第1項第4款等之規定，應依證券交易法第171條第1項第1款論處，陶煥昌、陶煥為、邵昕、林丹、葛興光、張桂元、陳信宏、傅子恩、張孟泉、黃瓊玫等幫助犯修正後證券交易法第155條第1項第4款等之規定，應依刑法第30條第1項、證券交易法第171條第1項第1款論處（原判決第171至174 頁）。

復於主文欄分別詳予記載「共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定」，卻「幫助違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定」等語，卻未記載所適用修正後證券交易法第155條第1項第4款所增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，似認陶煥五等之行為係違反104 年7 月1 日修正前證券交易法第155條第1項第4款之規定，其主文與理由即顯有矛盾。

㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，其判決當然違背法令。

原判決事實認定「周鼎、陶換五、陶家森、葉治平等人……自100 年3 月7 日起開始炒作碩天公司股票，……」、「周鼎、陶換五等人炒作碩天公司股票之下單方式，係自100 年3 月7 日起，……」（原判決第7 至9 頁）等情，均指陶煥五等人本件上開部分之犯行著手始點為100 年3 月7 日。

然於判決理由欄卻記載陶煥五等人：「自100 年3 月4 日起至100 年10月25日止，為共同操縱碩天股票價格行為」（原判決第80頁）、「犯罪所得之計算：按犯罪所得之認定，係以買賣股票之損益中與炒作行為具因果關係之部分作為犯罪所得，即以炒作期間之損益計算犯罪所得，茲說明如下：……③炒作期間： 100年3 月4 日至100 年10月25日……」（原判決第97頁）、「陶煥五、周鼎等人操縱股價之態樣：陶煥五、周鼎等人使用及借用證券帳戶之交易足以影響碩天股價：依原判決表1碩天股票價量彙總可知，陶煥五、周鼎等人使用及借用證券帳戶於100 年3 月4 日至100 年10月25日買進65,045仟股，賣出43,550仟股，買賣數量加總扣除相對成交21,750仟股後計86,845仟股，佔市場總成交量142,337,833 股之61.01%，即該期間內陶煥五、周鼎等人參與碩天股票交易之比重達六成以上，……」（原判決第98頁）、「就上開100 年3 月 4日起至100 年10月25日止所生之違反修正後證券交易法第155條第1項第4款、第5款之規定部分，陶煥五、周鼎間，均具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯；

……自100 年3 月4 日起至100 年7 月底為止，葉治平亦與陶煥五、周鼎、陶家森、秦庠鈺間，具有犯意聯絡與行為分擔，亦屬共同正犯」（原判決第175 頁）、「陶煥五、周鼎等均基於單一犯意，於100 年3 月4 日起至100 年10月25日止所為前開各次操縱、抬高碩天股票交易價格，及為造成碩天股票交易活絡表象而為前揭多次相對買賣碩天股票之動作，……」（原判決第176 頁）、「陶煥五與其共犯間就上開所示於100 年3 月4 日起至100 年10月25日止，接續分別違反修正後證券交易法第155條第1項第4款、第5款規定之犯行……」（原判決第178 頁）等語，則均論述陶煥五等此部分之犯罪行為自100 年3 月4 日即已開始，足見原判決對陶煥五等自何時起開始炒作碩天公司股票於事實及理由欄有不同之認定，其判決理由亦顯有矛盾。

㈢證券交易法於93年4 月28日修正時，增訂第171條第2項，其立法理由說明：「第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。

至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。

例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等旨。

依此說明，證券交易法對於計算犯罪所得之時點，則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」作為基準。

本件陶煥五、周鼎等著手「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，致碩天公司股票收盤價由100 年3 月7 日每股70.2元上漲至8 月10日每股151 元（原判決第106 頁），漲幅115.1 ％，，此與同期間同類股指數（其他電子業類）跌幅25.79 ％、振幅28.54 ％及加權股價指數跌幅 11.93％、振幅17.86 ％相背離。

以平均每股買進價格104.3 元及平均每股賣出價格108.4 元，加計碩天公司當年度配發之現金股利計算，已實現獲利為1 億8,470 萬3,436 元，未實現獲利為9 億9,626 萬1,869 元（見法務部調查局臺北市調查處移送卷第20-55 頁，臺灣證券交易所股份有限公司碩天公司100 年3 月4 日至100 年8 月10日股票交易分析意見書及臺灣證券交易所101 年3 月20日臺證密字第1010005375號函）至此，其等之所為似已符合「有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，則其犯罪即難認尚未達既遂階段。

乃原判決竟以陶煥五、周鼎等人不法炒作股票全程（炒作期間：100 年3 月4 日至100 年10月25日）為計算犯罪所得之時點（見原判決第96頁第11行以下至第102 頁），非以犯罪行為既遂或結果發生時為基準，與前揭立法理由說明之旨不符，即有可議，並有理由不備之違法。

復參酌現行證券交易法第171條於93年4 月28日修正之立法意旨及議案關係文書所載內容，可推認該條規定之精神，係將被告應納入計算之交易損益，分為「犯罪獲取之財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪獲取之財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐，若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐；

而「財產上利益部分」，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數，再扣除必要之手續費及稅捐；

若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之期初收盤價後，乘以被告賣超股數，再扣除必要之手續費及稅捐。

進而，被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和。

則關於犯罪所得之認定，當以買賣股票之損益中與炒作行為具因果關係之部分作為犯罪所得，即以炒作期間之損益計算犯罪所得為宜，依此，本件陶煥五、周鼎等參與炒作之部分，自以炒作期間開始之日至賣出股票時之價格變動計算犯罪所得為當，且此計算方式有利於陶煥五等，至於買超之部分，則以炒作期間最末1 日之收盤價作為擬制賣出價格，方屬公允，並應扣除相關手續費及證券交易稅等必要成本。

惟原判決以炒作期間開始前1 日之收盤價作為賣超部分之擬制買進價格（原判決第98頁），而非以炒作期間開始之日至賣出股票時之價格變動計算犯罪所得，並據其計算結果逕認陶煥五等人因有虧損而無犯罪所得，其計算方式是否公允，亦不無疑義。

三、以上或係檢察官、上訴人陶煥五、周鼎、陶家森、葉治平、陶煥昌、陶煥為、林丹、邵昕、葛興光、張桂元等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於各該部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即陶煥五、陶家森、高韓僑違反證券交易法第174條第1項第9款意圖妨害司法機關調查，而隱匿有關紀錄、文件部分，陶煥昌違反公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款規定及刑法第214條部分，檢察官對傅子恩、黃瓊玫上訴關於違反證券交易法第174條第1項第9款意圖妨害司法機關調查，而隱匿有關文件部分，陶家森、陶煥為違反公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款規定與刑法第214條部分，及周鼎犯刑法第164條第1項藏匿人犯）部分

一、陶煥五、陶家森、高韓僑違反證券交易法第174條第1項第9款意圖妨害司法機關調查，而隱匿有關紀錄、文件，及陶煥昌違反公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款規定與刑法第214條部分㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原審經審理結果，認定上訴人陶煥五、陶家森、高韓僑有如事實欄二所載違反證券交易法第174條第1項第9款意圖妨害司法機關調查，隱匿有關紀錄、文件，及上訴人陶煥昌有如事實欄二所載違反公司法第9條第1項等之犯行，事證明確，而維持第一審關於論處陶煥五、陶家森、高韓僑共同意圖妨害司法機關調查，而隱匿有關紀錄、文件，及關於依想像競合犯，從一重論處陶煥昌共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足（想像競合犯違反商業會計法第71條第5款規定及刑法第214條使公務員登載不實罪）罪刑部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就陶煥五、陶家森、高韓僑、陶煥昌所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

㈢上訴意旨：⒈陶煥五部分：原判決認定其有隱匿文件犯行部分，無非係以扣得之證券帳戶資料、碩天股票庫存表、對帳單等文件資料、共同被告黃瓊玫、傅子恩第一審之證述為據；

然前揭證據僅得證明陶煥五曾請傅子恩轉知黃瓊玫帶走上開資料，而對於陶煥五是否為避免遭檢調搜索乙節，僅有黃瓊玫於第一審時證稱：傅子恩緊張的告訴伊檢調要搜索，並要求伊把資料帶回家等，這兩件事可能有關係等語，尚無其他證據得以證明陶煥五有為避免遭檢調搜索而請黃瓊玫帶走資料，是原判決僅以黃瓊玫之證詞作為認定陶煥五有妨礙司法機關調查之唯一依據，顯與刑事訴訟法第156條第2項之規定不符。

另有關隱匿相關電磁紀錄部分，原判決無非係以100 年10月28日在涮八方火鍋店扣得電腦2 台及其內檔案、證人高韓僑、楊琴妮、陶家森於第一審之證述為據；

然陶煥五雖有於100 年10月27日請高韓僑打電話給陶家森請其將電腦搬運到火鍋店之事實，但陶煥五就是否於100 年10月27日前即已知悉檢調將發動搜索，原判決僅以陶煥五之第一審自白而無其他補強證據，亦有悖刑事訴訟法第156條第2項之規定。

⒉陶家森部分：其僅知共同被告陶煥五欲購買碩天公司股票，本案尚缺乏證據得證明陶家森確知陶煥五等人違法炒作股票，是陶家森非惡性重大；

且其係依陶煥五指示而搬運電腦，並非明知逃避司法調查而故為搬運行為，原判決顯有理由不備之違誤。

此外據陶煥五及高韓僑之證詞，可知悉陶家森係因高韓僑轉達陶煥五之指示，須協助搬運電腦至涮八方火鍋店，對於當時是否有司法搜索或調查等事未受告知，是其絕無意圖湮滅司法罪證之故意，況原判決已勘驗該等電腦設備，檢察官無法舉證何等電磁資料被湮滅，足見陶家森之搬運電腦行為無法成立犯罪，原判決逕將搬運電腦行為列為本案犯罪事實之一部，其認定事實亦明顯有誤。

⒊高韓僑部分：⑴原判決理由載明證券交易法第174條第1項第9款之立法目的係為規範關於違反證券交易法之行為人，意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查而為偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿而訂定，卻又肯認高韓僑未與陶煥五等人共犯證券交易法第155條第1項第4款、第5款等罪，足見原判決認高韓僑非違反證券交易法之行為人，卻又判決高韓僑與陶煥五共同違反證券交易法第174條第1項第9款隱匿相關電磁紀錄罪，顯係與該條款之立法目的有違，有判決理由矛盾之違誤。

⑵高韓僑對於陶煥五等人買賣碩天公司股票乙事並不清楚，亦從未出借帳號或提供出資給予陶煥五等人，100 年10月27日高韓僑係因陶煥五手機沒電，受託撥打電話給陶家森，轉達搬運電腦到涮八方火鍋店之指示，而陶家森搬運電腦到火鍋店後，因證人楊琴妮考量客人寄放之物不得任意放置，乃自行移到庫存酒的地方，是高韓僑僅協助傳達陶煥五之指示，與陶家森搬運電腦後續行為未有任何接觸；

且陶煥五亦曾於第一審101 年5 月28日行準備程序時供述高韓僑只是單純好友，沒有任何金錢往來及匯款等語，然原判決理由卻記載陶煥五曾供述高韓僑可以說是伊女友、楊琴妮證稱陶煥五稱呼高韓僑是老婆，及高韓僑與陶家森二人通話簡潔、以共同暗語相互聯繫等情，捕風捉影而推論出高韓僑、陶煥五、陶家森等人有共同意圖妨礙司法機關之事，對於高韓僑之意圖及共同隱匿電磁紀錄之行為等未詳加說明，亦有理由不備之違誤。

⑶本件扣案編號117 之筆記型電腦，係高韓僑依陶煥五指示要陶家森可以帶看盤的 Notebook 到涮八方火鍋店，高韓僑對電腦內存有何資料均不知情，難認其與陶煥五等人有共同意圖妨礙司法機關調查之主觀意圖與行為；

再原判決逕以黃瓊玫證稱製作完資料就將電腦內的資料刪除等語，自行認定扣案編號116 之桌上型電腦內資料已遭刪除，然陶煥五曾供陳系爭電腦係新購買之空機，並經法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室之鑑定結果，未發現相關之檔案資料，足認編號116 之電腦無相關資料，高韓僑不可能與陶煥五、陶家森有共同意圖妨礙司法機關之調查意圖及隱匿電磁紀錄之行為，原判決不採該鑑定結果，所認事實與所採證據不相適合，當屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。

⒋陶煥昌部分：其係因共同被告陶煥五等人為購買股票而出借帳戶，本案缺乏其他證據得證明陶煥昌確實知悉陶換五等人欲炒作股票。

其與陶煥五未有不實出資之犯意聯絡，其雖擔任公司董事乙職，但非公司實際負責人，故非公司法處罰之主體，原判決認事用法顯有違誤等語。

㈣惟查：⒈證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；

論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。

原判決認定陶家森、陶煥五、高韓僑、陶煥昌等確有此等部分犯行，係依憑陶家森、陶煥五、高韓僑、陶煥昌之供述，黃瓊玫、傅子恩、楊琴妮之證述；

及卷附臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、原審勘驗筆錄、涮八方火鍋店100 年10月27日19時 9分許至同日23時59分許監視錄影設備翻拍照片、在黃瓊玫租屋處扣得之證券帳戶內股票庫存表、股票匯撥傳票等資料、亨豐公司登記資料查詢表、臺北市政府101 年2 月6 日府產業商字第00000000000 號函所附亨豐公司登記案卷及亨豐公司基本資料查詢表，與扣案筆記型電腦2 台等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。

並敘明：⑴由卷附臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、在黃瓊玫租屋處扣得之證券帳戶內股票庫存表、股票匯撥傳票等資料，及證人黃瓊玫、傅子恩、共同被告陶煥五之證述，堪認陶煥五於100 年10月26日確請傅子恩打電話給黃瓊玫，要黃瓊玫特地返回辦公室將資料帶回其家中放置，且衡情陶煥五必已告知傅子恩要黃瓊玫自辦公室內帶走何物，否則傅子恩要如何轉告黃瓊玫，而黃瓊玫亦必已知悉其取走物品為何物，方能完成其老闆陶煥五所交代任務。

足認陶煥五等人均知悉黃瓊玫返回辦公室所取走之物品，即是與本案有關之碩天股票買賣單據等相關帳戶資料，目的即是避免檢調搜索查獲上開資料。

⑵由卷附涮八方火鍋店100 年10月27日19時9 分許至同日23時59分許監視錄影設備翻拍照片，與原審勘驗本件扣案筆記型電腦內檔案內容所示，及證人黃瓊玫、楊琴妮、共同被告陶煥五、高韓僑、陶家森之證述，堪認在100 年10月27日晚間，陶煥五的確要求高韓僑打電話予陶家森，要求陶家森於當時立即至辦公室內，將黃瓊玫所使用之電腦主機帶至涮八方火鍋店，嗣陶家森的確搬運上開電腦主機至涮八方火鍋店；

且由陶家森、高韓僑 2人間之通話簡潔、以共同之暗語相互聯繫之情，可知2 人應屬相當熟識、信任，交情顯非一般，酌以高韓僑知悉陶煥五即將遭搜索，處於驚恐狀態，其顯知陶煥五要求其打電話予陶家森緊急搬動電腦之目的即在躲避檢調搜索甚明，是陶煥五、高韓僑、陶家森上揭舉動，顯係基於躲避檢調搜索，而隱匿該電腦灼明。

⑶由陶煥昌於第一審及原審坦承本件違反公司法等之犯行不諱，與卷附亨豐公司登記資料查詢表、臺北市政府101 年2 月6 日府產業商字第00000000000 號函及亨豐公司登記卷宗，衡以陶煥昌確親自簽名於董事會簽到簿與董事願任同意書等申請文件，再持向臺北市政府申請設立登記，使承辦公務員誤信亨豐投資公司之應收股款均已收足，惟亨豐公司實無該等資本額存在，亦無該等資本額可供公司營運之財務基礎，陶煥昌顯明知陶煥五委由記帳業者陳芊葦向民間金主吳芳蘭借得2,500 萬元，短暫存入亨豐公司籌備處帳戶，僅為取得該筆2,500 萬元已存入亨豐公司帳戶之存摺影本，以供虛應會計師查核簽證，此為擔任亨豐公司董事之陶煥昌所明知；

又按公司法所稱公司負責人在股份有限公司為董事，同法第8條第1項定有明文，陶煥昌既擔任亨豐公司董事，依上開規定自係公司負責人，而為該罪處罰之主體，是其等所為符合公司法第9條第1項前段所定公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之要件，陶煥昌等人犯行至堪認定各等情。

俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

亦無陶煥五上訴意旨所指僅以其自白作為唯一證據而無其他補強證據之違法情形。

又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。

本件陶家森既有與陶煥五、高韓僑等為如事實欄二所載違反證券交易法第174條第1項第9款意圖妨害司法機關調查，隱匿有關紀錄、文件，及陶煥昌既有與陶煥五、陶家森、陶煥為等為如事實欄二所載違反公司法第9條第1項等犯行之共同犯意聯絡，及行為之分擔，原判決因認其等均為本案各該犯行之共同正犯，要無採證違法、理由不備或調查未盡之違誤可言。

陶煥五、陶家森、陶煥昌、高韓僑上訴意旨或係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，均非合法之第三審上訴理由。

⒉綜上，陶煥五、陶家森、高韓僑、陶煥昌等人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其等此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

⒊按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

原判決認陶煥昌另想像競合犯使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪名，其所犯與之有想像競合關係之違反公司法第9條第1項規定之重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上審理，則其所犯使公務員登載不實之輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

二、檢察官對陶煥五、陶家森、傅子恩、黃瓊玫上訴關於違反證券交易法第174條第1項第9款意圖妨害司法機關調查，而隱匿有關文件部分，及陶家森、陶煥為違反公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款規定與刑法第214條部分㈠上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

本件檢察官對原判決關於陶煥五、周鼎、陶家森、傅子恩、黃瓊玫部分不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即對陶煥五、陶家森、傅子恩、黃瓊玫違反證券交易法第174條第1項第9款意圖妨害司法機關調查，而隱匿有關文件部分，及對周鼎犯刑法第164條第1項藏匿人犯部分亦已提起第三審上訴），合先敘明。

㈡按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件檢察官不服原審判決，於105 年7 月21日提出上訴書向本院提起上訴，並於105 年8 月1 日提出上訴理由書，惟其上訴理由書僅就陶煥五、陶家森共同犯修正後證券交易法第155條第1項第4款規定犯行，及傅子恩、黃瓊玫幫助犯修正後證券交易法第155條第1項第4款規定犯行部分，敘述其不服之理由，對於原判決論處陶煥五、陶家森、傅子恩、黃瓊玫違反證券交易法第174條第1項第9款意圖妨害司法機關調查，而隱匿有關文件部分，並未敘述理由。

又上訴人陶家森不服原審判決，於105 年7 月11日提出刑事上訴狀提起第三審上訴，並於105 年7 月22日提出刑事上訴理由一狀，惟其上訴狀與上訴理由一狀僅就其共同犯修正後證券交易法第155條第1項第4款規定犯行與違反證券交易法第174條第1項第9款意圖妨害司法機關調查，而隱匿有關文件部分，敘述其不服之理由，對於原判決論處其違反公司法第9條第1項等之犯行部分，並未敘述理由。

另上訴人陶煥為不服原審判決，於105 年7 月11日提起上訴，亦未敘述理由（僅載稱另狀補呈上訴理由狀），均迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官關於原判決論處陶煥五、陶家森、傅子恩、黃瓊玫違反證券交易法第174條第1項第9款意圖妨害司法機關調查，而隱匿有關文件部分，陶家森、陶煥為對於原判決論處其等違反公司法第9條第1項等之犯行部分之上訴俱非合法，均應予駁回。

又陶家森、陶煥為就得上訴於第三審法院之其等違反公司法第9條第1項規定部分之上訴為不合法律上之程式，無從為實體上審理，而應從程序上予以駁回，則原判決認為陶家森、陶煥為另犯與上開罪名具有想像競合犯關係之刑法第214條使公務員登載不實公文書罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪，該部分即無從適用審判不可分原則一併予以審判，亦應從程序上併予駁回。

三、檢察官與周鼎就周鼎所犯刑法第164條第1項藏匿人犯部分：原判決就周鼎所犯刑法第164條第1項藏匿人犯罪部分，係維持第一審該部分科刑之判決，駁回周鼎在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官與周鼎猶對該部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日