最高法院刑事-TPSM,106,台上,173,20170105

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七三號
上 訴 人 李偉輔
蔡肇軒
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年三月三十日第二審判決（一０四年度上訴字第一四九五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第二六九０七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人李偉輔有原判決事實欄所載共同持有具殺傷力之改造手槍及子彈犯行；

上訴人蔡肇軒有寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈犯行；

李偉輔於偵查及審判中均自白並供出槍彈來源，因而查獲蔡肇軒，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，減輕其刑；

蔡肇軒於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑；

因而維持第一審依想像競合關係，從一重論李偉輔以犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新台幣（下同）3 萬元及為相關之沒收；

從一重論蔡肇軒以犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑3 年10月，併科罰金6 萬元及為相關之沒收；

並分別諭知罰金如易服勞役，均以1000元折算1 日之判決，駁回李偉輔、蔡肇軒在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略以：㈠李偉輔部分⒈李偉輔係前往停車場時遇警盤查，當場並無犯罪證據，且警方並無搜索票，李偉輔應係認無法掩飾，才主動供出車內有槍彈並同意搜索，因此不可能只告知警方車內有毒品而未告知有槍彈；

再者，依警員蔡明哲所製作簡易移送書記載：「....欲駕車離去時，為本分局偵查隊警員出示證件盤查，李嫌見警後，神色緊張並否認AHH-7976號自小客車為其交通工具，警員隨後查出廖女持有車鑰匙，李嫌始坦承車內藏放槍彈及毒品愷他命等物，並同意警員對自小客車執行搜索....」之內容，與李偉輔所辯內容相符，自可採信為真實；

又證人廖○竹於檢察官偵訊時雖證稱李偉輔沒有說車內有槍彈，惟當日廖○竹同時證稱有蹲在距離李偉輔及警察有一段距離的地方，則在廖○竹被隔開時，李偉輔當然可能又告知警員蔡明哲車內還有槍彈，是不能只聽取廖○竹只聽到李偉輔向警察稱車內有K 他命，即放任接著搜車前，警察尚與李偉輔間有對話於不論，原審未依刑法第62條規定減輕其刑，有判決理由不備之違法。

⒉李偉輔持槍時間僅不到2 個小時，自與多年持槍者顯有不同，更何況係聽從蔡肇軒指示才去取槍交付，亦與擁槍自重、隨時有危害他人情形者不同，原判決未依刑法第59條酌減其刑，有不適用法則之違法云云。

㈡蔡肇軒部分：⒈原判決認扣案槍枝表面原遺留之潛存指紋，已因鑑驗過程有遭磨損之可能，縱令重新鑑驗槍枝上有無蔡肇軒指紋之採證，亦無法據以作為有利蔡肇軒認定之依據，而否准蔡肇軒證據調查之聲請，並將無法鑑定之不利益歸諸蔡肇軒，有應於審判期日調查證據而未調查之違法。

⒉原判決係以共同被告李偉輔之證述及其與蔡肇軒間微信內容，作為蔡肇軒不利之證據；

然李偉輔之證述與蔡肇軒之供述南轅北轍，且李偉輔上揭微信內容用語誇張，均無從採為不利蔡肇軒之犯罪證據；

再由證人楊苰志、郭品宏、尤麗婷及謝昕余等人之證述可見，案發當日在場之證人均稱並無爭執發生，更無人看到蔡肇軒有拿出槍枝，亦未見李偉輔有拿東西交予蔡肇軒，甚且更有證人證稱李偉輔本即持有槍枝，並曾持之為女友排解糾紛，原判決對上開有利蔡肇軒部分之證詞，未說明何以不足採之理由，有判決不載理由或理由矛盾之違法云云。

三、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。

且同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。

⒈原判決認定蔡肇軒有寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行，係依憑蔡肇軒於警詢、偵查坦承犯行之供述、李偉輔於偵查、第一審之證詞、證人廖○竹於第一審之證詞，並有蔡肇軒於103 年10月4 日凌晨4 時25分許以微信發送給李偉輔之「支援」、「你來一下」、「去那（拿）我的文件一下」、「你聽懂我在講什麼嗎？」、「記得去拿文件」、「我跟人家談case，可能不太高興，你去拿一下文件」、「要快」、「幹」、「我被漏氣」、「我很肚懶」、「不用叫人」等訊息，及李偉輔以微信詢問蔡肇軒「你文件是放在哪？我都沒看到」時，蔡肇軒以微信發送給李偉輔「手煞車」、「要拿起來」，且在李偉輔告知看到蔡肇軒示意其拿取之物後，向蔡肇軒發送「確定不用叫人喔？」時，蔡肇軒回以「不用叫人、你在哪裡？我有你.., 什麼都不... 」等訊息內容，則蔡肇軒於警詢、偵查供稱係因與他人發生爭執，通知李偉輔在手煞車下方取槍枝支援乙節並非無稽。

並敘明：蔡肇軒雖辯稱「文件」係指台鐵景觀園藝案文件；

其警詢、偵查係欲替李偉輔扛下罪刑云云，如何之不足採信，亦逐一剖析說明其理由。

並說明證人楊苰志雖證稱當天有看到台鐵景觀工程圖，惟證人郭品宏證稱當天根本沒有看到台鐵景觀工程相關文件，證人謝昕余亦證稱當天伊都坐在蔡肇軒旁邊，沒有看李偉輔拿任何東西，也沒有看到蔡肇軒放任何東西在桌上，則當天蔡肇軒是否確有請人帶台鐵景觀工程相關文件到KTV已有可疑；

又楊苰志係證稱於看到李偉輔後1小時始看到上開文件，與李偉輔及廖○竹證稱當天抵達超級巨星KTV 在大門口與蔡肇軒會合並將扣案改造手槍交給蔡肇軒後，即隨蔡肇軒進入包廂等情不符，亦與謝昕余證稱當晚李偉輔帶一個女生進來後，不久伊與蔡肇軒、李偉輔及李偉輔帶來的女生共4 人就一起離開等過程亦不相符；

佐以蔡肇軒於原審亦供稱當天李偉輔沒有拿圖面文件過去等情，足見案發當天李偉輔並無將文件帶至KTV 包廂內至明。

至於謝昕余雖證稱案發當天均坐在蔡肇軒身旁，當晚未見蔡肇軒曾與人有爭執、起口角或嗆聲云云，與卷附蔡肇軒當晚與李偉輔間之「支援」、「我跟人家談case，可能不太高興，你去拿一下文件」、「要快」、「幹」、「我被漏氣」、「我很肚懶」等訊息內容明顯不符，謝昕余上開證詞亦難採信為真；

另依楊苰志、郭品宏既均證稱當時包廂內昏暗且吵鬧，其等均已喝醉，不知道包廂內發生何事，從而，楊苰志、郭品宏、謝昕余等人證詞均不足採為有利蔡肇軒之認定。

又證人尤麗婷雖證稱扣案改造手槍為李偉輔所有，惟其並未看過李偉輔持有槍枝，係聽案外人楊宗憲轉述，屬傳聞證據，無法證明扣案槍彈是李偉輔所有，且楊宗憲係認為遭李偉輔誣陷判刑而自殺，尤麗婷與李偉輔有上開仇怨，其證詞自有偏頗，亦難作為有利蔡肇軒之認定；

另參以蔡肇軒將扣案槍彈藏放之處所，係其經營之檳榔攤，隨時可方便查看，故蔡肇軒辯解亦無足採。

另蔡肇軒之辯護人於原審言詞辯論終結前雖提出協議書、交通部台灣鐵路管理局詳細價目表（標單）等影本資料，然觀諸上開文件資料內並無蔡肇軒之姓名，且蔡肇軒之辯護人亦表示無法提出案發當晚蔡肇軒所指有關之文件，自難憑上開與蔡肇軒無關之協議書等資料影本，作為蔡肇軒辯詞之依據。

核係事實審採證認事職權之適法行使，並無不合。

蔡肇軒上訴意旨爭執原判決對其有利之證據不採，亦未說明理由，並非適法之第三審上訴理由。

⒉原判決依憑蔡明哲、廖○竹證詞，認定李偉輔於警員詢問時，僅告知持有毒品，並未自白持有槍枝，係警員搜索始查獲扣案槍彈，自與刑法第62條之規定及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之要件不符，不得依上開規定減免其刑。

另敘明辯護人雖以李偉輔既主動向警員坦認有毒品，且同意警員搜索自小客車，豈有未主動將車內尚有槍彈一事一併告知警員之理。

然依李偉輔於第一審供稱：被查獲時，剛開始在警察局時我酒醉，我也不清楚自己說了什麼，我到警局時是喝醉的狀態，是酒醒以後才供出蔡肇軒的等語；

廖○竹於第一審證稱：我製作筆錄時，李偉輔還在酒醉等語。

佐以李偉輔至103 年10月4 日下午13時10分許才接受警員製作筆錄，可知103 年10月4 日上午6 時10分許警員上前盤查李偉輔及廖○竹時，李偉輔已處於酒醉狀態，至為明確。

另依李偉輔係臨時接到蔡肇軒指示才將置放在「珊瑚海檳榔攤」左側蓋有白布之白色TOYOTA自用小客車內手剎車旁之扣案槍彈取出，並在超級巨星KTV 交給蔡肇軒，李偉輔係臨時受託取交槍彈，且持有持有之時間僅短短不到2 個小時，且李偉輔接受警員盤查時，已處於酒醉狀態，對於警員之詢問，本於記憶所及，僅將個人確實持有之毒品愷他命主動向警員據實以報，對於僅臨時受託，短暫持有，置放在自小客車內之扣案槍彈，因酒醉一時忘卻，故而在同意警員搜索車內毒品時，未將車內尚有扣案槍彈一事主動告知警員，難認有何違情悖理之處等語。

亦無不合。

李偉輔上訴意旨仍爭執其有自首，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。

蔡肇軒之辯護人於原審聲請將槍枝之指紋鑑定，經原審函詢刑事警察局、台中市政府警察局，是否能就目前扣案槍枝上尚存在之指紋，據以研判曾在KTV 包廂內把持過扣案槍枝者有哪些人？刑事警察局覆以：「有關『李偉輔二人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案』之扣案槍枝，本局鑑定時，須檢測槍枝之機械結構與擊發功能是否完整良好，於檢測過程中會以手持握槍枝進行操作，故無論以徒手或穿戴手套進行，均可能磨損或抹除原遺留槍枝表面之潛存指紋，影響指紋紋痕完整性」。

台中市政府警察局覆以：「本局執行槍枝初步檢視時，承辦及初檢人員須檢視槍枝主要結構是否完整，若結構完整則測試擊發功能是否正常，於檢測過程會多次以手持握槍身並拉放滑套進行操作以確認槍枝是否可正常過行，故無論係『徒手』或穿戴手套均易磨損或抉除原遺留槍枝表面之潛存指紋，影響指紋紋痕完整性」等語，有該機關函文存卷可稽。

原判決因認原遺留扣案槍枝表面上之潛存指紋，既已因多次鑑驗過程而遭磨損，已影響指紋紋痕之完整性，可能因此無法驗得任何完整指紋，亦可能僅能驗得部分人士所遺留之指紋，而無法驗得曾持有該槍枝者之完整指紋，原判決因蔡肇軒之犯罪事證已臻明確，未為此部分證據調查，此屬法院證據調查裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。

蔡肇軒上訴意旨徒憑己見，就此再事爭辯原審有調查職責未盡之違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。

原判決已敘明李偉輔所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以李偉輔持槍期間僅數小時，即謂其等足堪同情，且審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等安全之目的，李偉輔既明知持有槍枝對社會治安有害，竟仍為之，難謂其有情輕法重情形，故認李偉輔並無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

已詳敘其理由，並無不合。

李偉輔上訴意旨仍爭執其有刑法第59條規定適用，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 一 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 九 日