最高法院刑事-TPSM,106,台上,1733,20180510,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第1733號
上 訴 人 孫榮顯
選任辯護人 蔡文斌律師
林韋甫律師
上 訴 人 徐出世
選任辯護人 陶德斌律師
江雍正律師
陳志銘律師
上 訴 人 伊斯坦大‧呼頌（即柯明德）
林哲雄
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年12月15日第二審更審判決（103年度重上更㈠字第22號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第9938、11896號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於伊斯坦大．呼頌、孫榮顯、徐出世、林哲雄部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人伊斯坦大．呼頌與上訴人孫榮顯有公務員共同違背職務收受賄賂犯行；

伊斯坦大．呼頌另與上訴人徐出世有共同對於監督事務圖利及公務員洩漏國防以外秘密犯行；

上訴人林哲雄有非公務員與公務員犯共同對於監督事務圖利、公務員洩漏國防以外秘密及對公務員違背職務之行為行賄犯行。

因而撤銷第一審關於林哲雄交付賄賂罪；

伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯、徐出世部分之不當判決，改判論處：孫榮顯公務員共同違背職務收受賄賂罪；

依想像競合犯關係，從一重論處伊斯坦大．呼頌公務員共同違背職務收受賄賂罪、徐出世公務員共同犯對於監督之事務圖利罪、林哲雄非公務員與公務員共同犯對於監督之事務圖利（累犯）罪各罪刑（並依刑事妥速審判法規定減輕其刑，及宣告褫奪公權，並對伊斯坦大．呼頌、孫榮顯、林哲雄諭知相關沒收）。

固非無見。

二、惟查：㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪，均係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合刑法或貪污治罪條例各條特別規定者，始依本罪論處，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。

原判決認定伊斯坦大‧呼頌（原名柯明德），係改制前高雄縣那瑪夏鄉（原名為三民鄉，下稱那瑪夏鄉）鄉長，孫榮顯為公所秘書，徐出世為公所財建課長。

林哲雄為土石採取業者，另陳重榮（共同被告，業經原審判處罪刑並諭知緩刑確定）為其合夥人。

緣那瑪夏鄉公所於民國95年7 月間，依改制前高雄縣政府之同意向經濟部水利署第七河川局申請獲准自辦那瑪夏鄉旗山溪（俗稱楠梓仙溪）那努木橋之「河川疏濬工程併辦土石標售案」（下稱本案工程標售案）。

而於95年10月中旬某晚，伊斯坦大．呼頌、孫榮顯即共同與業者林哲雄、陳重榮期約賄賂新臺幣（下同）300 萬元，使林哲雄等獲順利得標上開工程。

嗣於同年12月中旬，林哲雄為確保得標該工程，又要求伊斯坦大．呼頌、孫榮顯，在本案工程標售案之招標文件中，加入競標廠商負責人須有「土石採取場技術主管訓練結業證書」之條件，以不當限制投標廠商資格。

伊斯坦大．呼頌乃違背職務，指示徐出世、及財建課承辦人孫孟杰（共同被告，業經判決無罪確定）辦理。

徐出世知悉其情，與伊斯坦大．呼頌，及林哲雄、陳重榮，基於共同圖利林哲雄、陳重榮所經營之永大砂石行之不法利益犯意，於開標之前以行動電話與林哲雄商討本案工程標售案之價格及有其他廠商競標時如何處理。

因第一次開標宣告流標後，伊斯坦大．呼頌與徐出世又於第二次開標之前，洩露本案工程中之護岸工程（即本案工程標售案之工程標部分）底價158 萬元予陳重榮，轉知林哲雄等情。

嗣林哲雄、陳重榮得標工程後2 日，即支付其中賄款100 萬元予伊斯坦大．呼頌，伊斯坦大．呼頌並轉交其中40萬元予孫榮顯，嗣陳重榮又分別於本案工程標售案開工後及完成後數日，交付其餘賄款共200 萬元予伊斯坦大．呼頌、孫榮顯2 人等情。

認伊斯坦大．呼頌係以上開方法，圖利林哲雄、陳重榮得以得標本案工程標售案，旨在收取賄賂，林哲雄則意在共同圖得標該工程標售案之不法利益，而向伊斯坦大．呼頌、孫榮顯行賄。

認此部分，伊斯坦大．呼頌犯違背職務收賄罪及對於監督事務圖利罪、林哲雄犯違背職務行賄罪及與公務員共同圖利罪，並與2 人另犯之洩漏國防以外秘密罪，依想像競合犯關係，各從一重論處伊斯坦大‧呼頌共同收賄罪、林哲雄與公務員共同圖利罪刑。

揆之前開說明，其適用法則即難謂適當。

㈡貪污治罪條例第6條第1項第4款於90年11月7日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知『違背法令』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。

該條規定於98年4 月22日再次修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，而將「法令」之範圍明文化。

則論處被告該罪名，即應明白認定該公務員職務上有何應遵守義務之規定而未予遵守，以為適用法律之依據。

原判決事實欄記載伊斯坦大．呼頌、徐出世與林哲雄，分別有公務員共同圖利及與公務員共同圖利犯行，惟對該3 人究竟共同違背何項「法律」，或法律授權之法規命令、規則等或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，未予明白認定，致本院無從為適用法律當否之判斷，已有未合。

且理由說明：「被告伊斯坦大．呼頌、徐出世就系爭工程依法有監督之權限，明知被告陳重榮、林哲雄有意標取該工程，竟基於圖利之犯意，洩漏系爭標案關於護岸工程（工程標）之底價與被告陳重榮轉知被告林哲雄，並與被告林哲雄商談系爭工程標價之計算，確保被告林哲雄、陳重榮標取系爭工程，亦有違背法令直接圖林哲雄、陳重榮之私人不法利益，因而致林哲雄、陳重榮獲得不法利益合計595,162 元」、「被告伊斯坦大‧呼頌、徐出世就洩露底價行為，係共犯98年 4月22日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪、刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪」，並認2 罪有想像競合犯之裁判上一罪關係等語（見原判決第90頁第10行以下、第91頁第6 行以下）。

似將渠等上開犯洩密罪之處罰規定，誤認係伊斯坦大．呼頌、徐出世 2人職務上應遵守而課以保密義務之「法律」本身，判決自有違誤。

㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，但非必須科以同一之刑，於科刑時仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，就各被告為適當之量刑，但對共同正犯之量刑，若無特殊個別事由或量刑基礎，而輕重相差懸殊，即於公平原則有悖，難謂為適法。

原判決論伊斯坦大．呼頌、孫榮顯以共同犯違背職務收受賄賂罪，而分別對伊斯坦大．呼頌、孫榮顯量處有期徒刑9 年6月、11年6月。

惟依原判決之認定，孫榮顯係單純犯上開收賄一罪，而伊斯坦大．呼頌尚犯圖利及洩漏國防以外秘密罪行，而依想像競合犯關係從一重處斷。

則伊斯坦大．呼頌之犯罪情節似非輕於孫榮顯。

原判決量刑理由僅謂：「審酌伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯2 人，身為地方行政首長及秘書，…，『均』不思廉潔自持，戮力從公，伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯竟勾結不肖包商，違背職務以不當限制競標廠商資格及洩漏底價圖利承包商之方式，藉機收取賄賂，中飽私囊；

…『均』嚴重破壞憲法所定之地方自治精神，腐蝕國家社會根基。

伊斯坦大‧呼頌雖於偵查中自白，惟審理時仍翻供否認，『未見悔意』，孫榮顯則自偵查伊始迄審理均飾詞圖卸『未見悔意』；

……兼衡其等犯罪之動機、目的、所致之損害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項至第5項所示之刑」等語（見原判決第96頁）。

仍未說明對該共同正犯2人量刑相差2年之具體審酌理由，不無量刑失衡之嫌，能否謂已符合罪刑相當之原則，亦有研求餘地。

孫榮顯上訴執以指摘，難謂全無理由。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

至原判決認有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日