最高法院刑事-TPSM,106,台上,1742,20170816

最高法院刑事判決 106年度台上字第1742號
上 訴 人 劉育誠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國106 年1 月10日第二審判決（105 年度上訴字第630 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第12671 、15718 、15719 號，103 年度偵緝字第1557、1558號，104 年度偵字第8249號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第二級毒品、轉讓禁藥、持有彈藥主要零件罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命3 次、持有彈藥之主要零件之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥3 罪、持有彈藥之主要零件罪，各處有期徒刑3 年10月、10月、1 年、 7月、7 月併科罰金新臺幣2 萬元，及罰金易服勞役之折算標準，有期徒刑部分併後述不得上訴部分定應執行有期徒刑 4年10月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠證人黃珠玉於民國103 年5 月7 日製作警詢筆錄時，有一般吸毒者常見毒癮發作之現象，該份筆錄在證人藥癮發作下仍繼續製作，欠缺特別可信性，不具有證據能力。

又證人劉健國於103 年5 月7 日第2 次警詢筆錄時，警員既已明確告知是夜間，雖劉健國之回答聽不清楚，但不可能在短暫休息上廁所，時隔1 小時後繼續製作第3 次筆錄，該警詢筆錄違反禁止夜間偵訊之規定，亦不得作為證據。

且黃珠玉、劉健國2 人於警詢、偵查及審理中之證詞相互矛盾，無法證明上訴人是否販賣甲基安非命。

㈡依原判決附表五（下稱附表五）上訴人與證人黃珠玉於 103年3 月15日之通訊監察譯文顯示，當日21時49分32秒通話時，上訴人位置顯示在屏東縣東港鎮，但上訴人僅係前往東港與友人聚餐，對照103 年3 月16日之通話內容，黃珠玉要求上訴人南下拿會錢給她，若3 月15日晚上訴人已到恆春與黃珠玉見面，黃珠玉不可能於翌日（16日）再次要求上訴人南下，由此可證3 月15日晚上2 人並未見面，自無販賣毒品之可能。

原判決不採為有利上訴人之證據，適用證據法則不當。

㈢上訴人僅知甲基安非他命為毒品，不知亦屬中央主管機關所明令公告禁止之禁藥，故上訴人欠缺藥事法第83條轉讓禁藥之故意，所為應僅成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；

又甲基安非他命依藥事法第11條規定應屬管制藥品，自非同法第22條所規定之禁藥，故轉讓甲基安非他命尚不得依藥事法第83條第1項規定處罰。

原判決論以藥事法之轉讓禁藥罪，適用法律顯有錯誤。

㈣上訴人對持有列管之彈藥主要組成零件部分，始終坦承犯行，原審仍量處有期徒刑7 月，量刑顯然過重，違反比例原則云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活之經驗法則及論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違背法令，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人黃珠玉、劉健國、龔洺鋒、林建銘之證詞，及卷附上訴人與黃珠玉之通訊監察譯文，相互勾稽，綜合判斷，認上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

原判決並於理由中說明，證人黃珠玉於警詢與審判中不符之陳述，如何認先前警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，得採為上訴人論罪之證據，且經勘驗警詢錄影後，排除無證據證明係意識清醒，可能處於提藥階段所為之筆錄（見原判決第3 至5 頁）；

理由中亦說明：雖原審勘驗證人劉健國第2 次警詢筆錄，對於劉健國是否同意夜間訊問之回答，係記載聽不清楚，但於第3 次警詢時，警員詢問劉健國是否同意進行夜間詢問時，劉健國為肯定之答覆（見原判決第6 頁）。

上訴意旨仍謂：黃珠玉之警詢筆錄係藥癮發作下所為，全部不可採信；

劉健國於夜間製作第3 次警訊筆錄，違反禁止夜間偵訊云云，顯與卷內證據資料不符，非適法之第三審上訴理由。

另原判決已就黃珠玉、劉健國於審理中迴護上訴人之證詞，說明不可採信及取捨之理由。

復依上訴人與黃珠玉關於附表五所示之通訊監察譯文說明：黃珠玉於103 年3 月15日21時許，詢問上訴人到了嗎？上訴人表示我在路上了，核諸上訴人自稱人在東港，則上訴人確實離開高雄住處南下途中，且以上訴人與黃珠玉夫妻間熟識，關係密切，友人間之見面頻率，顯無法做為上訴人未販賣毒品判斷之證據。

而上開見面情況如何，亦經證人龔洺鋒、林建銘證述在卷，互核一致。

上訴意旨仍謂：若3 月15日晚上訴人有到恆春與黃珠玉見面，黃珠玉不可能於隔天16日再次要求上訴人南下，可見3 月15日晚2 人並未見面，亦無販賣毒品之可能云云，係就原判決已論斷明白之事項，仍執前詞再事爭執，並對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，依首揭說明，亦難認係合法之第三審上訴理由。

㈡毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。

又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。

從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。

故除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰。

原判決以上訴人所為無償轉讓甲基安非他命之犯行，依卷內證據資料並無積極證據足認其轉讓重量已達10公克等轉讓毒品之加重事由，應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定，核其適用法則並無違誤。

㈢又管制藥品與禁藥之定義不同，管制藥品倘經核准輸入，或未經中央衛生主管機關明令公告禁止者，即非禁藥（見藥事法第11條、第22條第1項規定），故在管制藥品管理條例之規範下，仍可製造、輸出入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、持有，並無藥事法附屬刑法法規之適用。

雖毒品與管制藥品之分級及品項，固均相符，但依毒品危害防制條例第2條第4項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」

故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條例進行流向之控管；

非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。

是毒品危害防制條例與管制藥品管理條例兩者規範事項顯然不同（前者為毒品，後者為管制藥品），後者亦無刑事罰。

是管制藥品管理條例與毒品危害防制條例為相配套之法律，二者併行不悖，亦無何者應優先適用之特別法與普通法關係。

綜合上述，毒品危害防制條例非管制藥品管理條例及藥事法之特別法，而得優先適用。

又甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部），於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，復經衛生福利部於97年8 月21日以衛藥字第0000000000號函釋示明確，可見非管制用藥。

上訴意旨未注意管制藥品與禁藥二者之顯然不同，管制藥品係合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝，二者顯然不可混為一談，不得因二者法條文字形式上均有成癮性麻醉藥品等字眼，即自行解釋及適用法律規範，上訴意旨猶謂：甲基安非他命屬藥事法第11條之管制藥品，並非同法第22條規定之禁藥，轉讓甲基安非他命不得依藥事法第83條第1項處罰，應依毒品危害防制條例第8條第2項處罰，原判決適用法律錯誤云云，係執己見而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

㈣原判決已說明，依卷存上訴人之前科紀錄表，可知上訴人有多次施用甲基安非他命犯行，迭經檢察官、法院依毒品危害防制條例偵辦及審理在案，有上訴人之前案紀錄表在卷可按（見原審卷第161 至167 頁）。

上訴人經此多次偵查及審判程序，衡情自無不知甲基安非他命係屬公告管制之禁藥之理。

再者，上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理中，就轉讓第二級毒品之犯罪事實，均坦承不諱，原審審判長訊問上訴人：「明知甲基安非他命係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，及毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟各基於轉讓禁藥及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於下列時、地，接續無償轉讓可供一次施用數量之禁藥甲基安非他命予林建銘、龔洺鋒、塗明雄施用，有何意見」，上訴人答：「沒有意見。」

（見原審卷第184頁），顯見上訴人有甲基安非他命為禁藥之認識；

核其論斷與經驗、論理法則無違，法律之適用亦無違誤。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。

㈤又刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項持有彈藥之主要零件罪，其法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元罰金。

原判決依刑法第57條規定，審酌上訴人犯罪之一切情狀，並考量上訴人坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡上訴人之品性、生活狀況、教育程度，及自喜得釘內挖取火藥供己使用，影響社會秩序等一切具體情狀，就持有彈藥主要零件部分量定有期徒刑7 月，併科罰金新臺幣2 萬元，已屬輕度之刑，無顯然失當，或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，更無違法律之內、外部界限，經核於法尚無不合。

上訴意旨仍謂原判決量刑過重，有違比例原則云云，顯係對事實審量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

㈥至其他上訴意旨，係對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、持有第一級毒品、第二級毒品罪部分：按刑事訴訟法第376條第1款之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，參諸該款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。

又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。

上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。

其持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品大麻部分，係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之罪，核均屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

原判決係維持第一審論處持有第一、二級毒品罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日