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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七四七號
上 訴 人 程毅剛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國一○五年九月六日第二審判決（一○五年度上訴字第五○五號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第四二九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人程毅剛基於營利目的，有如原判決事實欄（下稱事實欄）一、所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑），已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯其不知李○強與宋○綱相約何事各語認非可採，予以論述。
三、刑事訴訟法第一百八十四條第二項規定：因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質。
而同法第一百九十六條之一第二項雖規定司法警察官或司法警察詢問證人時，準用同法第一百八十四條第二項關於命證人與他證人或被告對質之規定。
然上述關於對質之規定，係以「因發見真實之必要」為前提，且是否命證人與他證人或被告對質，實施刑事訴訟程序之公務員仍有自由裁量權，並非絕對必須踐行上述對質程序，此觀諸該法條曰「得」，而非「應」甚明。
故檢察官、司法警察官或司法警察於詢問證人時，縱未命該證人與他證人或被告對質，亦不能遽指為違法。
至於同法第二百四十八條第一項前段雖規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，惟此係以「被告在場」為前提，若被告並未在場，自不發生「被告得親自詰問」之問題。
再同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。
故依現行法，並未強行規定檢察官、司法警察官或司法警察必須待被告在場，始得訊問證人或鑑定人，自不發生檢察官、司法警察官或司法警察在偵查中「應」行對質、詰問之問題。
依原判決之認定，上訴人始終否認上開犯罪事實，上訴人於製作警詢及偵訊筆錄時，即便未賦予上訴人對證人宋○綱行對質、詰問之機會，並無違法可言，且宋○綱於第一審即到庭接受詰問，已適正保護上訴人之防禦權。
上訴意旨謂警方及檢察官於製作宋○綱詢（訊）問筆錄時，並未踐行對質程序，侵害其訴訟上之防禦權云云，顯係誤解法律之規定，自非適法之第三審上訴理由。
四、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；
然此所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
原判決附表一（下稱附表）所載上訴人或共同正犯李○強（業經第一審判處罪刑確定）與宋○綱通話之通訊監察譯文內容，雖未直接提及交易毒品名稱、金額及數量等詳細內容，惟原判決依憑宋○綱於警詢及偵查中證稱其有向上訴人購買甲基安非他命及其交易過程主要情節之證詞，卷附附表一所示通訊監察譯文內容，佐以上訴人供承其有接聽附表一編號2 、3 所示由宋○綱撥打之電話，已於理由內說明：依附表一編號1 至3 通訊監察譯文情節整體觀之，附表一編號1 所示之通話，宋○綱於電話中先詢問對方「貓哥嗎？」「你貓哥嗎？」等語，堪認宋○綱係要聯絡綽號「貓哥」之人（即上訴人），嗣李○強接聽電話後，宋○綱先確認「貓哥有在那裡嗎？」李○強回稱「有啊」，宋○綱始表示「我要那個」，李○強即答稱「我聽有啊」，又附表一編號 2所示之通話，宋○綱於電話中稱「我那個書包他朋友」、「你跟書包說我要到啊」，上訴人答稱「好」等情，顯示通話雙方就交易標的、價格等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，僅刻意隱晦談論，或以「暗語」聯絡交易事宜，且宋○綱所欲取得之物品與上訴人有關，上訴人對該物品居於決定性之地位，上訴人接獲附表一編號2 所示宋○綱撥打之電話，即知宋○綱與李○強約定為何事等情。
原判決據此認定上訴人有事實欄一所示販賣甲基安非他命予宋○綱之犯行，除依據宋○綱於警詢、偵訊之指證及上訴人、李○強與宋○綱間相約見面如附表一編號1 、2 之通訊監察譯文外，並審酌宋○綱於購買甲基安非他命後翌日，撥打如附表一編號3 所示之電話向上訴人詢問「昨天那一個啊」「你那個有換批了沒」各語，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為認定宋○綱證述如附表一編號1 、2 通聯對話內容係向上訴人、李○強聯絡購買甲基安非他命乙節，並不悖乎經驗法則。
並就共同販賣部分，說明上訴人負責提供甲基安非他命，李○強分擔接聽電話、前往交易地點交付毒品及收取價金之構成要件行為，上訴人與李○強有共同之犯意聯絡，應就上開行為同負其責，為共同正犯之論據。
再者，原判決已就上訴人、李○強於事實欄一所示之時間、地點，向宋○綱收取金錢並交付毒品，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件，對於上訴人主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖，均已論述綦詳。
又本於證據取捨之職權行使，針對宋○綱陳稱上訴人之住處為二層樓房等詞，無從為上訴人有利之認定，及對於宋○綱於第一審審理中翻異前供，所為否認有向上訴人購買甲基安非他命、之前係有意誣陷上訴人各語，何以不足採憑之理由，復已論述明白。
所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。
茲原判決係綜合全案證據資料，憑以判斷認定犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由，並非單憑宋○綱之證詞為唯一證據，要無上訴意旨所指缺乏補強證據之違法可言。
另李○強既於接聽宋○綱之電話後，由上訴人提供甲基安非他命委由李○強販賣予宋○綱，則上訴人與李○強係在何時、何地為謀議，謀議之具體內容為何等，均不影響其有共同犯行之認定，原判決就此未為調查、認定，亦無調查未盡或理由不備之違法。
上訴意旨泛稱附表一所示通訊監察譯文，不具補強證據之適格，附表一編號1 所示該次電話係由李○強接聽，本案係李○強一人所為，與其無涉，其非共同正犯云云，無非係就原判決已論列說明、指駁之事項，徒憑己意，重為爭辯，並非第三審上訴之適法理由。
又關於附表一編號1 之通話，最初係由何人接聽宋○綱之來電，該接聽電話之人是否犯罪，並無礙上訴人與李○強係共同正犯之認定，對於判決結果不生影響，原審就此未為無益之調查，亦難謂有調查職責未盡之違法。
上訴意旨就此部分所為之指摘，要非合法。
五、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。
又依該監聽錄音予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。
倘被告或訴訟關係人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。
然如被告或訴訟關係人對該監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無實施勘驗之必要性。
是法院於審判期日倘已踐行證據調查程序，提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，所為之調查證據程序即無不合。
縱未勘驗該監聽錄音光碟，亦不能謂有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
卷查，上訴人及其辯護人於原審準備程序均表示沒有勘驗通訊監察錄音光碟之必要等語，原審於審判期日調查證據程序時，審判長已依法將附表一所示通訊監察譯文提示並告以要旨予上訴人及其辯護人表示意見，上訴人及其辯護人均表示沒有意見，並未主張附表一所示通訊監察譯文非其或李○強與宋○綱之對話，亦未具狀或以言詞聲請勘驗通訊監察錄音光碟內容與附表一所載通訊監察譯文是否相符，且於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，均答稱「無」，並未就此部分主張附表一所示通訊監察譯文之錄音有何調查必要性。
上訴人待上訴本院後，始爭執附表一所示通訊監察譯文與錄音內容是否相符，不無疑問，原審未勘驗通訊監察錄音光碟，有調查職責未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。
稽之卷內資料，上訴人及其辯護人於原審準備程序均表示捨棄傳訊證人等語，於原審審判期日復陳明捨棄傳喚李○強、宋○綱等情，且上訴人及其辯護人於原審審判期日均陳稱無證據請求調查等語，而李○強、宋○綱於第一審即到庭以證人身分接受詰問，已適正保護上訴人之防禦權，上訴人於向法律審之本院提起第三審上訴時，始主張原審未傳喚李○強、宋○綱，及未調查上訴人與李○強共同販賣甲基安非他命之動機、原因，已有未合，更遑論上訴人與李○強共同販賣甲基安非他命之動機、原因，並無礙上訴人上開共同販賣第二級毒品犯罪事實之認定。
上訴意旨執此指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法，殊難認為係第三審上訴之合法理由。
七、依上所述，上訴意旨所指無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或就同一證據資料為相異之評價，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又上訴人於上訴本院後，始請求勘驗附表一所示通訊監察錄音光碟，本院自不予審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 五 日
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