最高法院刑事-TPSM,106,台上,1755,20170914

最高法院刑事判決 106年度台上字第1755號
上 訴 人 李崑銘
選任辯護人 吳弘鵬律師
上 訴 人 黃雍倫
選任辯護人 施泓成律師
上 訴 人 馬彥霖（原名馬藝嘉）
選任辯護人 李柏杉律師
上 訴 人 曾俊榮
選任辯護人 李詩楷律師
上列上訴人等因強盜殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年3 月16日第二審更審判決（105 年度上重更㈠字第3 號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第20166 、20167 、20218 、21612 號、同年度毒偵字第5113、5515號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決認定：

㈠上訴人黃雍倫、馬彥霖（原名馬藝嘉）知悉被害人陳○傑持有大量第三級毒品愷他命，且定期至北部地區販售他人，竟心生貪念，於民國103 年7 月（以下除另有標示外，均同）16 日晚間，在臺北市○○區○○○○○區○○○○路000 號酒店（下稱409 酒店）內，與上訴人李崑銘謀議，由黃雍倫佯稱有買家欲購買約10公斤之愷他命，誘使陳○傑前來黃雍倫位於新北市○○區○○○○○區○○○路0 段00○0 號6 樓之2 之租屋處（下稱A 屋），再由馬彥霖聯繫李崑銘夥同其覓得之另名幫手，持槍強盜陳○傑所攜帶之愷他命，事成後朋分販賣牟利。

㈡謀議定，李崑銘、黃雍倫、馬彥霖即基於持有改造手槍、意圖販賣而持有第三級毒品及為圖自己不法所有之強盜犯意聯絡，由黃雍倫先以行動電話聯繫，約陳○傑於17日自臺中地區北上，並與馬彥霖於17日下午2 時許返回A 屋。

陳○傑於17日下午3 時5 分許，攜帶總毛重超過5 公斤之愷他命，駕駛車牌3759-T7 號自用小客車（下稱A 車）北上，將車停放在三重區中興嘟嘟房三重天台站B3第19號停車位，並取出如原判決附表（下稱附表）編號44所示毛重991.12公克之愷他命放回A 車後，依約抵達A 屋所在社區，由黃雍倫下樓帶同進屋。

㈢旋馬彥霖於17日下午3 時36分許，下樓至三重區正義北路附近全家便利商店，以門號0000000000行動電話撥打李崑銘使用之門號0000000000行動電話，相約在三重區正義北路之麥當勞門口碰面。

李崑銘即駕駛車牌V6-1295 號自用小客車（下稱B 車），攜帶附表編號5 所示具有殺傷力之改造手槍1 支（下稱B槍；

李崑銘於102 年5 、6 月間受託寄藏B 槍之犯行部分，業經第一審判處罪刑，並據李崑銘在原法院上訴審，撤回其第二審上訴而確定），搭載其找來之幫手即上訴人曾俊榮至上開麥當勞門口，接馬彥霖上車後，駛至三重區重新路三重農會停車場停放。

馬彥霖並於17日下午4 時16分許，先行返回A 屋。

曾俊榮因李崑銘在車內出示B 槍，且聽聞李崑銘、馬彥霖談論，又經李崑銘告知是要持槍強盜愷他命，已知悉其等謀議，因此亦基於持有改造手槍、意圖販賣而持有第三級毒品及為圖自己不法所有之強盜犯意聯絡，與李崑銘至A 屋樓下等候。

㈣嗣陳○傑因黃雍倫所稱之買家遲未出現，欲行離去，適李崑銘撥打電話予馬彥霖，知悉此情後，即於17日下午4 時36分許，與曾俊榮尾隨其他住戶進入社區，搭乘電梯抵達6 樓，恰逢正欲離去之陳○傑。

陳○傑見狀，誤認李崑銘、曾俊榮為警察，轉身跑回A 屋，李崑銘即手持B 槍，與曾俊榮追入屋內。

陳○傑旋察覺李崑銘、曾俊榮並非警察，且來意不善，為保護愷他命，遂取出附表編號4 所示之制式手槍（內含具有殺傷力之子彈3 顆，下稱A 槍），與李崑銘、曾俊榮在A 屋廚房內發生拉扯，拉扯間，A 槍遭擊發1 次，並由李崑銘搶得A 槍。

此際，李崑銘即單獨萌生持有A 槍及槍內子彈之意，自斯時起持有A槍及槍內所餘子彈2 顆，而李崑銘原先所持之B 槍掉落地上，則由曾俊榮撿起持有之。

黃雍倫、馬彥霖則依先前謀議，佯與陳○傑同遭李崑銘、曾俊榮持槍令入房間，至使陳○傑不能抗拒，任憑李崑銘、曾俊榮取走毛重達4496.64 公克之愷他命。

㈤不久，陳○傑趁機從A 屋房間窗戶跳入陽台，再進入客廳自後方追趕李崑銘，李崑銘竟單獨萌起殺人犯意，持A 槍轉身朝陳○傑射擊2 槍，陳○傑因此受有胸腔穿透式槍創及腹腔盲管式槍創，造成胸腹部出血致出血性休克，於17日下午4 時45分許死亡。

㈥李崑銘見狀即將現場所遺留之2 個彈殼拾起，連同A 槍放入包包，並與曾俊榮將強盜所得愷他命裝成兩大袋，於17日下午4時48分許逃離A 屋，搭乘由不知情之計程車司機鄭進濂所駕車牌139-K7號營業小客車離開現場，行至新北市板橋區民生路、三民路口時，曾俊榮將B 槍及愷他命交由李崑銘統籌保管後下車。

李崑銘則至新北市○○區○○街00號艾森堡時尚會館下車，與不知情之何欣儒、李蕙如等人休息至晚間某時許，再一起前往中山區民生東路1 段77號地下1 樓四季旅店，復於18日中午12時47分許，轉至中山區林森北路282 號2 樓春天精品旅館投宿藏匿。

途中，李崑銘因恐持有大量毒品易遭警查緝，又將愷他命予以分裝如附表編號29、36、37所示，再將附表編號36所示愷他命4 包及彈殼2 個放入何欣儒之包包，附表編號37所示愷他命1 包則放入李蕙如之包包，以掩人耳目。

㈦嗣警方接獲黃雍倫、馬彥霖報案，於17日下午5 時許，前往A屋處理，並帶同仍留在現場之黃雍倫、馬彥霖至新北市政府警察局三重分局偵查隊接受詢問，而馬彥霖在有偵查犯罪職權之公務員知悉其等強盜陳○傑愷他命之犯行以前，即於17日下午9 時1 分許，向承辦警員自承犯罪並接受裁判。

警方再循線於18日下午8 時35分許，在春天精品旅館301 號房內查獲李崑銘，並當場扣得李崑銘所持有如附表編號4 、5 、29所示之A槍、B 槍、愷他命，另自在場之何欣儒、李蕙如包包內扣得如附表編號36、37所示之愷他命，復於22日下午3 時10分許，在新北市新店區光明街168 巷底，拘提曾俊榮到案等情。

原判決認李崑銘、黃雍倫、馬彥霖、曾俊榮（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）有上開犯行，事證明確，已逐一敘明下列論斷理由：

㈠上訴人等之歷次陳述，如何均具有任意性，對認定其等自身犯行而言，均有證據能力；

李崑銘主張伊在偵查中有部分陳述係照檢察官之提示回答、曾俊榮主張伊在警詢及偵查中係為求交保而陳述云云，如何均不足採。

又李崑銘、馬彥霖、曾俊榮於偵查中經具結之證詞，雖經其3 人及其等之辯護人主張不具證據能力云云，然依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，俱有證據能力，至黃雍倫及其辯護人則明示同意將之作為證據，依同法第159條之5第1項規定，對黃雍倫而言，亦有證據能力。

至其餘所引用之供述證據、非供述證據，如何得援為認定犯罪事實之證據（見原判決第5 至8 頁）。

㈡如何依據上訴人等不利於己之部分供述、證人即A 屋房東鄭淑華、社區安管組長賴柏澔、計程車司機鄭進濂及何欣儒、李蕙如之證詞，社區監視器及行車紀錄器翻拍照片、馬彥霖與李崑銘間之行動電話雙向通聯紀錄、黃雍倫與陳○傑間之行動電話聯繫訊息翻拍照片、臺北市政府警察局中山分局臨檢紀錄表、春天精品旅館監視錄影畫面及扣案物品照片等證據資料，認定上開事實。

且依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）103年8 月25日刑鑑字第1030066147號鑑定書，認定A 槍、B 槍均具有殺傷力；

另依臺北市政府警察局103 年8 月7 日北市警鑑字第00000000000 號函暨檢附之鑑驗書，認定A 槍滑套經採樣送驗檢出之DNA-STR 型別與李崑銘相符；

復依刑事局103 年9月11日刑鑑字第1030500584號函及103 年10月2 日刑鑑字第0000000000號函，認定在A 屋地板所扣得之彈殼1 個，及自何欣儒包包內扣得之彈殼2 顆，皆係由A 槍所擊發，足認係李崑銘持A 槍射擊陳○傑無訛。

而如附表編號29、36、37所示之白色晶體，經鑑定結果，均為愷他命，合計毛重達4496.64 公克、淨重達4464.234公克，純質淨重則約3916.8068 公克等情，有刑事局103 年8 月28日刑鑑字第1030066598號鑑定書、臺北市政府警察局中山分局103 年8 月27日北市警中分刑字第10330000000 、00000000000 號函暨分別檢送之交通部民用航空局航空醫務中心103 年8 月19日航藥鑑字第0000000 、0000000Q、0000000 、0000000Q號毒品鑑定書可稽。

再陳○傑遭射擊2槍，因此受有胸腔穿透式槍創及腹腔盲管式槍創，造成胸腹部出血致出血性休克死亡，業經檢察官相驗並督同法醫師進行解剖鑑定明確，製有檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所103 年8 月19日法醫理字第1030003680號函暨檢送之（103 ）醫剖字第1031102724號解剖報告書、（103 ）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書，並有新北市政府警察局三重分局北警鑑字第1031817039號現場勘察報告及所附之現場示意圖、現場勘察照片存卷可佐（見原判決第9 至13頁）。

㈢如何依上訴人等分別於偵查中及第一審之陳述，參諸陳○傑之身高、體重等資料，研判黃雍倫、馬彥霖、曾俊榮對於李崑銘攜槍前往A 屋強盜陳○傑之愷他命乙節，確有犯意聯絡及行為分擔。

又如何依李崑銘、馬彥霖、曾俊榮分別於偵查中及第一審之陳述，及證人何欣儒於第一審之證詞，敘明上訴人等強盜愷他命之目的，乃為販售牟利，且強盜所得之愷他命，雖未及朋分，惟確係由李崑銘為黃雍倫、馬彥霖、曾俊榮共同持有（見原判決第13至18頁）。

㈣如何依新北市政府警察局104 年12月17日新北警鑑字第1042410055號函暨檢附之彈道重建及死者右腋下彈孔與房間門板彈孔相對位置示意圖所示現場勘察結果，以及證人即法醫師孫家棟於原法院上訴審、黃雍倫於第一審之證詞，暨刑事局104 年12月8 日刑鑑字第1048011716號函指：一般制式半自動手槍，僅扣動扳機1 次，無法自動連續射擊2 次等情，認定李崑銘係轉身向陳○傑胸、腹之人體要害部位射擊2 槍，且射擊第1 槍後，陳○傑已經倒地，李崑銘仍再朝陳○傑腹部射擊第2 槍，2槍方向不同，並非連續擊發，顯有置陳○傑於死之殺人故意。

另參諸李崑銘與陳○傑發生拉扯而搶得A 槍後，非但持以朝陳○傑射擊2 槍，更將A 槍攜離現場隨身藏放，嗣於其為警查獲時同時扣案，則李崑銘自搶得A 槍（含其內子彈）時起，客觀上已將A 槍移入自己實力支配，主觀上亦具持有之犯意甚明。

惟李崑銘持有A 槍及其內子彈，以及殺死陳○傑，均事出突然，並非共謀持槍強盜愷他命以販賣牟利之黃雍倫、馬彥霖所得預見，亦非允諾參與之曾俊榮所能知悉，即非在其等犯意聯絡範圍內，應由李崑銘單獨承擔此部分罪責（見原判決第18至21頁）。

㈤並逐一說明李崑銘辯稱：伊與曾俊榮進入A 屋係為找尋同住該處之鄭仍我討債，B 槍內亦無子彈，足認並無強盜陳○傑之犯意，嗣係因遭陳○傑持A 槍射擊腹部受傷，而伊搶下A 槍欲離開時，又遭陳○傑自後方勒住脖子，始朝陳○傑射擊2 槍，此係出於正當防衛，撿走陳○傑之愷他命則係事後臨時起意，縱使防衛過當，亦僅分別成立殺人罪和竊盜罪，非強盜殺人云云；

黃雍倫、馬彥霖辯稱：其等在409 酒店之謀議，係在A 屋樓下由李崑銘及另名幫手以徒手方式搶奪陳○傑之愷他命，搶不到就作罷，不知李崑銘會攜帶槍枝，也不知李崑銘會進到A 屋屋內，李崑銘擅自變更原搶奪計畫，超出謀議範圍，其等自無再與李崑銘有犯意聯絡之可能，亦未持有李崑銘嗣後攜走之愷他命，僅能論以搶奪未遂云云；

曾俊榮辯稱：伊並未參與409酒店之謀議，在B 車上李崑銘、馬彥霖亦未討論奪取陳○傑之愷他命事宜，伊以為是要去討債，僅單純畏懼李崑銘之性格及彼身上之槍枝，不得不跟從進入A 屋，伊與李崑銘並無強盜愷他命或持有B 槍之犯意聯絡，嗣陳○傑受槍擊倒地後，伊亦懾於李崑銘已持有A 槍、B 槍，只得聽從李崑銘之命令，撿拾愷他命後一同離去，並無與李崑銘共同持有愷他命之意思云云，何以均不足採信。

又李崑銘、馬彥霖於偵查中及第一審具結作證時，固均使用「搶」愷他命乙詞，然如何不能單憑文字表面即逕論其等僅意在搶奪；

而李崑銘稱：伊先遭陳○傑持A 槍射擊腹部受傷乙情，徵諸曾俊榮於原法院上訴審之證詞及卷附李崑銘傷勢照片顯示，李崑銘僅係腹部紅腫瘀青，是其辯護人聲請將遺留A 屋之彈頭送請鑑定是否沾有李崑銘DNA ，以證明李崑銘確有受傷乙節，核無必要；

又李崑銘於第一審改稱：伊只跟曾俊榮說要去討債云云，如何可認係事後迴護曾俊榮之詞，不足資為有利於曾俊榮之認定等旨（見原判決第21至23頁）。

原判決復以：

㈠黃雍倫、馬彥霖、曾俊榮所為，均係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（B 槍）、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；

李崑銘所為，則係犯刑法第332條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜殺人罪（下稱強盜殺人罪）、毒品條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、槍砲條例第7條第4項、第12條第4項之未經許可持有手槍、子彈罪（A 槍及其內子彈）。

上訴人等就持有B 槍、強盜愷他命及意圖販賣而持有之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

又其等持有之愷他命純質淨重固高達3916.8068 公克，然此低度行為為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡黃雍倫、馬彥霖、曾俊榮所犯上開3 罪，以及李崑銘所犯上開4 罪，均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，黃雍倫、馬彥霖、曾俊榮皆應從最重之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪處斷，李崑銘則應從最重之強盜殺人罪論處。

至於李崑銘受託寄藏B 槍之犯罪事實，雖經第一審判處罪刑確定在案，然按持有槍、彈後以之另犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，應以數罪併罰論處；

李崑銘攜帶B 槍強盜愷他命，乃另行起意而為，其強盜犯行自非寄藏B 槍之確定判決效力所及。

㈢李崑銘前因妨害自由、違反槍砲條例等案件，經法院裁定應執行有期徒刑6 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）17萬元確定，於101 年6 月18日假釋付保護管束，102 年12月7 日刑期屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論；

黃雍倫前因違反槍砲條例、妨害兵役等案件，經法院分別裁定應執行有期徒刑6 月、判處有期徒刑4 月確定，先後於103 年2 月13日、同年4 月7 日易科罰金執行完畢；

馬彥霖前因違反毒品條例案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，於103 年3 月13 日 易科罰金執行完畢；

曾俊榮前因違反槍砲條例、毒品條例等案件，經法院裁定應執行有期徒刑4 年8 月，併科罰金12萬元確定，入監執行後，於100 年10月4 日縮短刑期假釋付保護管束，刑期至101 年8 月31日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論。

上開上訴人等之科刑、執行完畢等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其等前受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，黃雍倫、馬彥霖、曾俊榮皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑；

李崑銘則因所犯強盜殺人罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重。

㈣陳○傑遭李崑銘持槍射殺後，馬彥霖即打電話報警，並於17日下午9 時1 分許接受警方詢問時，坦承：伊與黃雍倫、李崑銘於16日商議以黑吃黑方式搶奪陳○傑之毒品等語；

斯時，有偵查犯罪職權之公務員並不知其等在409 酒店謀議之事，即尚無確切之根據而得合理懷疑馬彥霖為本件強盜犯行，是馬彥霖合於自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減等情。

（以上，見原判決第24至28頁）原判決因認：

㈠第一審誤認李崑銘、黃雍倫、馬彥霖係先謀議在A 屋巷口搶奪陳○傑之愷他命，迄李崑銘、曾俊榮進入屋內後，方提升為結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡、就業經起訴之上訴人等意圖販賣而持有第三級毒品暨李崑銘持有A 槍及其內子彈部分事實漏而未論，又疏未注意黃雍倫、馬彥霖、曾俊榮與李崑銘共同持有B 槍，另犯槍砲條例第8條第4項之罪，復未將李崑銘持以殺害陳○傑之A 槍宣告沒收，稍有疏漏。

上訴人等在原審之上訴，雖均無理由，然第一審之判決既有可議，即屬難予維持，故將第一審判決關於黃雍倫、馬彥霖、曾俊榮部分，以及李崑銘強盜殺人及定應執行刑部分均予撤銷改判。

㈡經適用毒品條例第5條第3項，槍砲條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第330條第1項、第332條第1項 、第55條、第47條第1項、第62條前段、第37條第1項等規定，分別以上訴人等之責任為基礎，並審酌其等之素行不良，李崑銘、黃雍倫、馬彥霖均係國中畢業，曾俊榮為高職肄業，又黃雍倫、馬彥霖因見陳○傑販賣愷他命獲利不少，竟心生貪念，計劃以黑吃黑方式，找來持有槍械之李崑銘，謀議由李崑銘攜槍與曾俊榮共同強盜愷他命，又為避免遭陳○傑發覺而佯裝同遭壓制，手段強悍，心機甚深，因此取得數量龐大之愷他命，嚴重危害社會治安。

另馬彥霖於陳○傑倒地後隨即報警，並供承其等案發前之謀議與行蹤，黃雍倫、曾俊榮則始終避重就輕，惟其3 人均已與陳○傑之母達成調解，犯後態度均尚可，而李崑銘單獨萌生殺人犯意，持槍射殺陳○傑之手段兇殘，視他人性命於無物，復飾詞圖減輕罪責，實屬惡劣，惟其尚有幼齡子女，且未達須與人世永久隔離之程度等一切情狀，就李崑銘量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，另量處黃雍倫、曾俊榮各有期徒刑7 年8 月、馬彥霖有期徒刑7 年1 月。

㈢另適用裁判時即105 年7 月1 日起施行之刑法第38條第1項規定，將附表編號4 所示之A 槍、編號5 所示之B 槍、編號29、36、37所示之愷他命，併予宣告沒收。

並敘明附表編號35所示之彈殼2 顆，於擊發後已不具子彈之性質與作用，非係違禁物，至附表編號1 至3 、6 至28、30至34、38至44所示之物，俱與本案犯罪事實無涉，均不併為沒收之宣告。

（以上，見原判決第28至30頁）。

經核原判決之認事、用法及量刑均無可資為撤銷事由之違誤。

上訴人等之上訴意旨，分述如下：

㈠李崑銘之上訴意旨略稱：

⒈李崑銘與陳○傑拉扯時曾遭陳○傑開槍射擊，子彈摩擦到其腰部，致腰部有瘀青。

一般人遇此情形，本會擔心又有更強烈之攻擊，則李崑銘向後開槍嚇阻，應屬必要手段而成立正當防衛。

李崑銘曾於原審聲請向刑事局函詢自A 屋查得彈頭上之血跡是否沾有李崑銘之DNA ，乃原審未予調查，復未敘明不調查之理由，有應調查之證據未予調查之違法。

⒉由黃雍倫、曾俊榮之供述，可知李崑銘與陳○傑拉扯時確曾遭陳○傑傷害，並遭陳○傑從後方勒住脖子而危及性命，則陳○傑對李崑銘之侵害行為尚未終了，顯有現在不法之侵害，且當時李崑銘無法轉身又無計可施之情況下，只好向後開槍嚇阻。

縱認李崑銘非屬正當防衛，無法減免其刑，但其當下並無強盜之犯意，至多成立殺人罪而非強盜殺人罪。

⒊又由黃雍倫、馬彥霖、曾俊榮所述，可知李崑銘係為追討訴外人鄭仍我之債務而前往A 屋，並未參與攜槍結夥強盜之謀議；

否則，大可向黃雍倫先行拿取A 屋「磁扣」進入即可，何故要尾隨該社區住戶進入。

又陳○傑為毒品大盤商，極可能攜帶槍枝保護毒品，若李崑銘真欲強盜，豈會攜帶沒有子彈之槍枝。

再者，李崑銘奪得A 槍後本欲逃離現場，顯見其目標不在毒品，其撿走毒品行為係臨時起意，僅成立竊盜罪，而非強盜罪。

原判決未澈查釐清，遽論李崑銘以強盜殺人罪，有適用法則不當、應調查之證據未調查之違法。

⒋李崑銘就犯罪事實並未避重就輕，原判決僅量處共同被告7 年1 月、7 年8 月不等之刑，然竟科處李崑銘無期徒刑，顯然輕重失衡。

又李崑銘之辯解係行使權利行為，且湮滅證據乃人之常情，原判決憑為量刑基礎，有濫用刑罰裁量權等語。

㈡黃雍倫之上訴意旨略稱：

⒈倘如原判決之認定，即黃雍倫與馬彥霖、李崑銘係密謀於A 屋強盜陳○傑，則於陳○傑前往A 屋時，即應由李崑銘於屋內埋伏強盜或由屋內之人通知李崑銘內外夾擊，而事實上卻係李崑銘偶然知悉陳○傑要離去，彼又因無電梯磁扣而尾隨住戶上樓，顯見原判決之事實認定有違經驗及論理法則。

另黃雍倫、馬彥霖均未述及其2 人與李崑銘之謀議係由李崑銘持槍強盜陳○傑，此與李崑銘供述黃雍倫、馬彥霖知悉云云，顯相互矛盾。

又原判決既認黃雍倫與馬彥霖、李崑銘謀議在A 屋強盜陳○傑，卻又認黃雍倫、馬彥霖曾叫李崑銘不要上樓，係李崑銘擔心在樓下被人發現之供述可採，其認定事實及證據取捨，亦有矛盾。

⒉李崑銘、曾俊榮取得愷他命時，係在李崑銘將陳○傑槍殺後，原判決亦認李崑銘槍殺陳○傑係單獨基於殺人之犯意而為，則黃雍倫至少於此時已無與李崑銘有任何犯意聯絡及行為分擔，而於李崑銘離開後，復與馬彥霖隨即打電話報警，更可認為並無與李崑銘有共同持有愷他命之意。

復觀諸李崑銘將所強盜而來之愷他命自行分派，事發後並未與黃雍倫聯絡，更足見黃雍倫主客觀上均無持有愷他命，顯與意圖販賣而持有愷他命之構成要件不符，原判決有適用法則不當之違法等語。

㈢馬彥霖之上訴意旨略稱：

⒈原審最後一次審判程序中，審判長就證據調查是以「包裹式」方式詢問馬彥霖及其辯護人有無意見，並未逐一提示證據，讓馬彥霖及其辯護人表示意見，對訴訟權之保障誠屬不足，且未告知馬彥霖得「提出有利之證據」，僅詢問「有無其他證據需要調查」，顯於法未合。

⒉依卷附通聯紀錄所示，馬彥霖於17日與李崑銘間有3 通通聯，應係「阻止李崑銘上樓所為之通訊行為」，或係「陳○傑即將要下樓之通知行為」，絕非「聯絡李崑銘上樓強盜之聯繫」。

蓋若事前已謀議強盜，則只要發現陳○傑係獨自前往赴約交易，即可立即通知李崑銘上樓，而非與陳○傑周旋後，再與李崑銘聯繫。

又若黃雍倫為達強盜目的，則一開始就應該將社區磁扣交給李崑銘，而非讓李崑銘與其他住戶一同上樓。

依此等客觀情形，均足證馬彥霖、黃雍倫自始謀議之內容為「樓下搶奪愷他命」，而非「上樓強盜愷他命」。

原判決對此等有利於馬彥霖之事證不予考量，亦無交代、說明理由，有判決不備理由之違法。

⒊縱使曾俊榮所述為真，亦僅能證明彼有與李崑銘共同攜帶B 槍為本件強盜犯行，尚與馬彥霖、黃雍倫是否知悉李崑銘攜帶B槍無涉。

至於李崑銘於偵查中雖供稱，黃雍倫與馬彥霖知道伊會帶槍及帶人去等語，然未見有其他事證可佐。

又李崑銘、黃雍倫及曾俊榮均為共同被告，不得作為有罪判決之唯一證據。

李崑銘持槍進入A 屋強盜陳○傑，並非原先之計畫，依共犯過剩理論，自難令馬彥霖負責。

⒋原判決係以推定方式認定上訴人等具有販賣愷他命牟利之目的，而非以證據認定，有違證據法則。

又陳○傑中彈後，李崑銘與曾俊榮離開事發現場，馬彥霖立即報警欲救援陳○傑，從未與李崑銘相約朋分愷他命，且愷他命從未置於馬彥霖實力支配之下，即便馬彥霖在搶奪愷他命計畫過程中有變更為強盜犯意，亦僅該當加重強盜未遂之罪責，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，始為適法。

原判決對此隻字未提，有判決不備理由之違誤。

⒌原判決以馬彥霖之前案紀錄作為量刑基礎，已有失公允。又馬彥霖係自首，原判決既依自首減輕其刑，乃竟量處與其他共同被告相當之刑期，亦有違比例原則等語。

㈣曾俊榮之上訴意旨略稱：

⒈依李崑銘、馬彥霖歷次供述可知，曾俊榮並不知彼等欲強盜愷他命，且未分得愷他命，應不成立意圖販賣而持有第三級毒品罪；

又黃雍倫、馬彥霖從未論及曾俊榮亦為彼等所找來，原判決未記載認定曾俊榮與其他被告為共同正犯之證據、理由，有判決不備理由之違背法令。

⒉曾俊榮於原審開庭還押時，曾聽聞馬彥霖於禁見時，以另案傳喚黃雍倫為證人，行串證之實，是對曾俊榮不公，有新事證請求調查。

⒊曾俊榮係經李崑銘以討債為由邀約前往，並未與黃雍倫、馬彥霖有結夥三人強盜之犯意聯絡；

至於李崑銘將愷他命交由曾俊榮持有，亦係在李崑銘槍殺陳○傑而強盜愷他命既遂後之行為，難認曾俊榮須對李崑銘之強盜行為負責。

原判決認李崑銘此部分所言係為迴護曾俊榮云云，惟未說明瑕疵何在，亦未論及曾俊榮與黃雍倫、馬彥霖是否及如何產生犯意聯絡等情，自不得僅憑曾俊榮有到場，且有與陳○傑拉扯槍枝等行為，即認定其犯罪等語。

惟查：

㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第47條、第288之1第1項分別定有明文。

⒈依卷附原審審判筆錄記載：

①原審審判長於調查證據時，業依證據之性質逐項提示並告以要旨，使檢察官、上訴人等及其等之辯護人表示意見，上訴人等及其等之辯護人對原審調查證據之方式，並未當場表示異議，且已針對各項證據之證明力陳述意見（見原審卷一第287 至296 頁）。

至筆錄中固有就性質相仿、附於同卷宗之證據資料予以合併記載之情形，應係書記官為求訴訟期日快捷進行，所採之記載筆錄方式，尚難據此指摘原審踐行調查證據之程序違法。

②原審審判長在原審審判期日訊問上訴人等之初，業依刑事訴訟法第95條規定，告知上訴人等得請求調查對其等有利之證據，並於調查卷內相關證據完畢後，再詢以「尚有何證據請求調查？」之旨（見原審卷一第282 頁背面至第283 頁、第296 頁背面），誠難謂原審未給予上訴人等聲請調查有利證據之機會。

⒉馬彥霖之上訴意旨⒈執此指摘原審之訴訟程序違法，洵屬無據。

㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果；

縱未於判決理由內說明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

又刑事訴訟法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。

⒈原判決對於李崑銘所辯其持槍射殺陳○傑係正當防衛乙節，已敘明如何認為不可採，並就其辯護人聲請鑑定留在A 屋之彈頭是否沾有李崑銘之DNA 乙事，說明何以不為調查等旨（見原判決第22至23頁），並無調查證據職責未盡、判決理由不備之瑕疵。

⒉有關李崑銘與黃雍倫、馬彥霖在409 酒店謀議強盜愷他命之地點乙事，原判決已說明黃雍倫、馬彥霖雖供稱：是要李崑銘趁陳○傑離開後，在A 屋樓下巷口為之等語，然李崑銘證稱：伊不知陳○傑之長相，黃雍倫、馬彥霖叫伊不要上樓，因為怕陳○傑會發現這件事是黃雍倫、馬彥霖所策劃，但伊擔心在樓下會被人發現，所以就偕同曾俊榮跟著住戶上樓之情節，合於常理，且李崑銘、曾俊榮進入A 屋後，仍依先前之謀議，持槍強盜陳○傑之愷他命，並假裝壓制黃雍倫、馬彥霖，以免陳○傑發覺此事與黃雍倫、馬彥霖有關，而黃雍倫、馬彥霖見李崑銘、曾俊榮進入A 屋，既未出手制止，亦無任何反對之言語，仍加以配合，佯裝同遭壓制，顯亦係延續先前加重強盜之犯意聯絡而為等旨（見原判決第16頁）。

原判決就此部分事實之認定、理由之論述，均無矛盾之處。

⒊又原判決既未認定李崑銘與黃雍倫、馬彥霖在409 酒店謀議之強盜地點係在A 屋之內，則黃雍倫未於事先將進入A 屋所需之「磁扣」交與李崑銘，尚無違事理之常。

何況，依卷內資料，A 屋房東鄭淑華於警詢時證稱：伊將A 屋租給黃雍倫，僅交付1 個A 屋屋門的感應式磁扣給黃雍倫等情（見第20166 號偵查卷第34頁）；

依此，黃雍倫縱未於事先將進入A 屋之磁扣交與李崑銘，亦無從執為有利上訴人等之認定。

⒋再原判決並未認定馬彥霖係強盜未遂，則其未就未遂之相關法則適用贅為論述，仍無理由不備之違誤。

⒌李崑銘之上訴意旨⒈⒉⒊、黃雍倫之上訴意旨、馬彥霖之上訴意旨⒉⒊⒋及曾俊榮之上訴意旨⒈⒊所指各節，或係重執其等在原審辯解各詞，或係執己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定詳細說明之事項，漫事指摘，均難認為有理由。

至曾俊榮之上訴意旨⒉空言指稱馬彥霖與黃雍倫串證云云，更非有據。

㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。

⒈原判決已詳述李崑銘所為，如何應依想像競合犯之例，從一重論以強盜殺人罪，以及其雖係累犯，然因強盜殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑，不得加重其刑；

至馬彥霖所為，如何亦應依想像競合犯之例，從一重論以結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，以及其係累犯，應適用刑法第47條第1項規定加重其刑，又其合於自首要件，適用刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減（見原判決第24至28頁）；

經分別以李崑銘、馬彥霖之責任為基礎，並分別斟酌刑法第57條所列犯罪行為人之品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等各款事項，量處其刑等旨（見原判決第29頁）。

⒉再者，行為人是否坦承犯行，事涉其犯罪後是否知所悔悟之判斷，應屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之範疇。

原判決以李崑銘犯罪後飾詞圖卸其責之情形，作為犯罪後態度良窳之判斷依據，並無適用法則不當可言；

又強盜殺人罪之法定刑為死刑或無期徒刑，原判決量處李崑銘無期徒刑，已屬從輕。

而馬彥霖合於自首要件，原判決量處其較諸黃雍倫、曾俊榮為輕之刑，顯已斟酌其因自首而予減輕之情形。

核原判決對於李崑銘、馬彥霖之量刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指有違法或不當之處。

⒊李崑銘之上訴意旨⒋、馬彥霖之上訴意旨⒌復就原判決量刑之適法職權行使，任意指摘，仍非可採。

綜上，應認上訴人等之上訴均為無理由，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第396條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第332條第1項：
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。