最高法院刑事-TPSM,106,台上,1756,20170524

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七五六號
上 訴 人 蕭銘舜
選任辯護人 黃福裕律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月7日第二審判決（105年度上訴字第3064號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署 105年度偵字第2338號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件原判決維持第一審論處上訴人蕭銘舜殺人未遂，累犯罪刑之判決（處有期徒刑），駁回其第二審上訴。

二、上訴意旨略以：上訴人聲請對被害人葉逸仁及其母親鍾麗真測謊，此與待證事實有重要關係，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；

因身材高大之葉逸仁攻擊上訴人，上訴人為求自衛始持刀恫嚇，誰知葉逸仁衝來搶刀，才造成多處割傷，至其頭部傷是刀背側面敲擊所致，頸部傷可能係事後蓄意弄傷；

上訴人有思覺失調症，請依刑法第十九條第二項及第五十九條規定減輕其刑云云。

三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：上訴人與葉逸仁存有糾紛，民國105年5月20日17時許，上訴人找葉逸仁理論，先基於傷害之犯意，以安全帽毆打葉逸仁，反遭葉逸仁壓制在地，上訴人假意認輸，待葉逸仁放開並轉身欲進入屋內時，上訴人明知其所有之西瓜刀鋒利堅硬，且知人之頭部、頸部均為身體要害，竟升高為殺人犯意，起身拿取西瓜刀砍向葉逸仁左後腰部，葉逸仁因不支倒地，再朝葉逸仁頭部、頸部砍殺多刀，因葉逸仁母親鍾麗真上前制止並以身體保護葉逸仁，鄰人亦聞聲向前圍觀，上訴人始未得逞並即離去，葉逸仁經人送醫急救，方免於死亡等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並敘明上訴人經醫院鑑定結果，雖患有思覺失調症，然不符合「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」，也未達「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之程度，不能依刑法第十九條之規定不罰或減輕其刑，及本件事證已臻明確，無對葉逸仁及鍾麗真測謊必要之理由。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

上訴意旨徒就原審採證、認事職權之適法行使，重為事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

本件既應從程序駁回，其請求依刑法第五十九條規定減輕其刑，即無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 李 釱 任
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 三 日