最高法院刑事-TPSM,106,台上,1772,20170906

最高法院刑事判決 106年度台上字第1772號
上 訴 人 鄭永金
自訴代理人 胡原龍律師
鄭勵堅律師
王靖夫律師
被 告 邱鏡淳
選任辯護人 蕭仰歸律師
高奕驤律師
上列上訴人因自訴被告違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年2 月16日第二審更審判決（105 年度上更㈠字第63號，自訴案號：臺灣新竹地方法院103 年度自字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、關於違反公職人員選舉罷免法之傳播不實罪部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以自訴意旨略以：被告邱鏡淳與上訴人即自訴人鄭永金均為民國103 年地方公職人員選舉新竹縣第17屆縣長選舉候選人，詎被告為使自訴人不當選，竟基於意圖散布於眾傳播不實之事之誹謗故意，於103 年11月25日下午2 至3 時許，在新竹縣橫山鄉○○村00巷0 號之「九讚頭國王宮」中正台，利用政見發表會之機會，公然於演講時宣稱：「....各位鄉親朋友，鏡淳在政見發表會在三山國王宮面前，不應該講這些話，但是，沒辦法，如果我們的鄉親朋友，沒有覺醒，還是繼續專門用紅包文化，專門用工程統包，甚麼叫統包？歐吉桑你們知道嗎？發包阿，全部包給人，桃山隧道包商全部賠光光，commission（日式英文發音）全部拿光光，還有臺大的三期，這個案子，要做400 多支的樁，要做4700多支的樁，只做600 多支，被他偷工減料，驗收的時候，被吞了4000多萬，被他偷工減料，檢察官已經起訴了，因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光....」等語，具體指摘不實事項，而毀損自訴人名譽，並影響該項選舉之選舉權人對於候選人之判斷，因認被告此部分涉犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪嫌。

經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審就被告宣稱自訴人「桃山隧道....，commission全部拿光光」、「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語部分之有罪判決；

並就被告宣稱自訴人「還是繼續專門用紅包文化，專門用工程統包，甚麼叫統包？歐吉桑你們知道嗎？發包阿，全部包給人，桃山隧道包商全部賠光光....，還有臺大的三期，這個案子，要做400多支的樁，要做4700多支的樁，只做600多支，被他偷工減料，驗收的時候，被吞了4000多萬，被他偷工減料，檢察官已經起訴了」等語，認不能證明其犯罪，而不另為無罪諭知之判決，另判決改判諭知被告無罪。

已詳敘其論斷所憑之依據與理由。

①、自訴人就第一審判決被告有罪部分之上訴意旨略稱：

⑴、原判決既已援引司法院釋字第509 號解釋內容：「惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」，即仍須達到「有相當理由」確信其為真實之程度，始足當之，則依其反面文意，行為人縱有「合理懷疑」，卻故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，仍有處罰之正當性。

乃原判決引用上開解釋「相當理由」為標準，卻未敘明被告何以有「相當理由」確信其所提之證據資料為真實，理由欄復記載：「一般非實際從事司法實務工作者，實難瞭解司法實務運作之具體情形，現今社會氛圍又時因不明就裡對於司法人員多持質疑之態度，上開判決後更歷經多年未見檢察官有任何偵查作為，綜合各情，自有可能令人合理懷疑其中涉及不法或不當干預司法之情事」云云，逕自降低系爭言論之審查標準至「自有可能令人合理懷疑其中涉有不法或不當干預司法之情事」之「合理懷疑」標準，而就被告發表「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他都被他搓光光」等言論，認定未構成公職人員選舉罷免法第104條之罪責，殊不知被告歷任2屆省議員、4屆立法委員、1屆縣長，並有碩士學位之智識經驗，尤以擔任4 屆立法委員，職司質詢、預算審查、各法案之審查及立法等權限，其查證之能力自然非「一般不明就裡之老百姓」所能比擬。

且社會氛圍時因不明就裡而對於司法人員多持質疑之態度，被告身為資深之政治人物，既以自訴人遭判無罪之判決書為言論依據，更應負起對判決全文內容以及審判歷程詳實之查證義務，而非僅以判決中一、二段論述而在無相當理由得確信為真實之情形下，即可任意指摘自訴人對檢察官搓湯圓一事。

原審法院未參酌被告發表言論之動機、目的及其散佈力、影響力，以決定被告應盡何種程度之查證義務，自有判決不備理由之違法。

⑵、原審法院98年度矚上訴字第2 號判決（即OA家具採購案），對於該案被告即自訴人是否涉有貪污之圖利等罪嫌，固有說明關於自訴人於該案中未經起訴，非該院審理範圍，應由檢察官另行偵辦等語，但該刑事判決並非最終確定判決，而係經本院99年台上字第1202號刑事判決廢棄發回後，再由原審以99年度上更㈠字第98號判決諭知自訴人無罪確定。

而前開99年度上更㈠字第98號判決對於「OA家具採購案」並無「應由檢察官另行偵辦」之記載，可見該案件審判過程之最終結果，已無「應由檢察官另行偵辦」之情形，被告自不得執此判決任意指摘，更不得據此認其「有相當理由」確信自訴人有「向檢察官搓湯圓」情事，被告雖於第一審提出上開撤銷之判決，卻未提出最終之確定判決，顯然未盡最基本之查證義務。

況原審法院98年度矚上訴字第1 、2 號判決，均判處自訴人無罪，其中亦無隻字片語提及自訴人有向「檢察官搓湯圓」之情形；

又倘自訴人真有對檢察官「搓湯圓」、「搓光光」，為何仍遭以上各案檢察官起訴？足見被告甚至未達至「合理懷疑」而得確信被告言論內容為真實之程度。

原判決未審酌上開情形，以及被告係藉端利用部分跡象或不盡完整、確實之傳聞，刻意添油加醋、渲染影射，對於選情拉鋸或臨屆投票日不久，突然出招，率以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式，加以傳述、指摘、評論，猝令對手無足夠澄清之機會，依一般社會生活經驗觀察，即應以該當「惡意」概念，而非「有相當理由」得以確信其為真實，復罔顧司法院釋字第509 號解釋所明揭被告仍須達「相當理由」可確信為真實之程度，遽謂具有資深政治經歷之被告屬於「一般不明就裡之老百姓」，並得以業經本院廢棄之判決作為言論依據，絲毫未敘及被告應盡之查證義務程度，或至少應就判決全文內容、審判最終結果予以查明等情，顯有判決不備理由或理由矛盾之違法。

惟查：

⑴、被告於前開公辦政見發表會上，固發表：「桃山隧道…，commission全部拿光光」、「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語。

然依第一審勘驗筆錄（見第一審卷㈠第129 頁以下），係自訴人率先公然指摘被告於任職新竹縣縣長期間，新竹縣政府稅收超收數十億，卻施政不力，且停止推動內灣商圈區建設，發放老人年金排富，興建校舍遲緩，為教育殺手、跳票縣長，甚至5 年執政亂象、空洞、作秀第一，違法行為也第一等言語，被告為避免選民受到自訴人不實言論誤導，並捍衛自身名譽等權利，乃於緊接在後的政見發表機會，針對自訴人之指摘、質疑，予以為如前之回應，縱令其間修辭有欠精確，惟其陳述之內容，乃係對自訴人質疑之前開事項逐一回應，並說明因財政困難無法全面發放老人年金，以及當時紅包文化盛行及統包制度之不合理，致有浪費公帑情事。

係就制度及現實面，依個人價值判斷而對自訴人之批判提出解釋，並非刻意利用記者會、出版品、網路傳播等方式而為不實之傳播。

被告陳述內容攸關公共事務及其擔任新竹縣縣長候選人之人格、品行、素行、操守等可受公評之事項，參酌刑法第311條第1款、第3款規定，以善意發表言論，而有因自衛、自辯或對於可受公評之事，而為適當之評論者，均不罰。

則被告所述內容既係針對自訴人上開言語之攻擊為自衛、自辯，及就縣政工程等公共事務，為合理之評論，應認為受憲法言論自由之保障。

原審因而說明就被告此部分發表之言論已有所本，難認有故意捏造虛構或因輕率、重大過失而未探究之情事，所為論斷，自無判決理由不備之違法。

⑵、原判決對於被告於政見發表會上發言：「因為這個人，非常會做人，非常會搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語，已於理由四、㈤記載：「然被告於原審（即第一審，下同）時供稱：伊係根據原審法院96 年度矚訴字第1號、本院（即原審法院，下同）98年度矚上訴字第2 號及本院98年度矚上訴第1號等3份刑事判決，而為此部分發言等語，經核閱此3 份判決內容，其中原審法院96年度矚訴字第1號及本院98年度矚上訴字第2號判決為同一案件，係自訴人前任新竹縣長期間，因新竹縣政府新建辦公大樓..... 採購乙事，而涉及以非法方法使開標發生不正確結果罪嫌之案件，至本院98年度矚上訴字第1 號判決，則係自訴人前任新竹縣長期間，就新竹縣竹東鎮『榮耀世紀』建案申請籌設許可乙事，而涉及貪污圖利罪嫌之案件，兩案分別判決自訴人無罪或維持原審諭知自訴人無罪之判決等情，固有該等判決書各1 份在卷足憑，惟本院98年度矚上訴字第2 號判決最末段尚有記載：『至檢察官所指被告鄭永金、詹○通、何○權、范○燕另同涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌部分及同條例第4條第1項第3款購辦公用物品舞弊罪嫌部分；

均因未經起訴，又非起訴效力所及，本院自不得加以審理，應由檢察官另行偵處，再次併予指明』等旨，本院98 年度矚上訴字第1號判決中亦載有『被告鄭永金始終辯稱伊於94年11月11日當晚見過陳○淵等人之後，要去關西拈香，然卻一直無法說明究係赴何人處拈香，亦有可議；

再者，被告王○春於前揭時地所退之禮盒究係何種禮盒，其前後所述亦有不符，是否確實有退禮盒之事，難謂無疑』等語，且檢察官就本院98年12月1日98年度矚上訴字第2號判決末段載自訴人涉及圖利及購辦公用物品舞弊罪嫌部分，迄未另行偵辦或處理，亦有自訴人之前案紀錄表1份 在卷可查，雖上開判決並未認定自訴人成立該等罪責，且檢察官未能繼續偵辦之原因亦有多端，非必即為自訴人『搓湯圓』所致，然一般非實際從事司法實務工作者，實難暸解司法實務運作之具體情形，現今社會氛圍又時因不明就裡對於司法人員多持質疑之態度，上開判決後更歷經多年未見檢察官有任何偵查作為，綜合各情，自有可能令人合理懷疑其中涉及不法或不當干預司法之情事，被告此部分發言內容乃有所本。」

等語。

雖自訴人指稱原審法院98 年度矚上訴字第2號刑事判決（即OA家具採購案），業經本院99年台上字第1202號刑事判決廢棄發回，嗣經原審法院以99年度上更㈠字第98號刑事判決諭知自訴人為無罪確定，而更一審法院對於「OA家具採購案」，於判決內容亦無「應由檢察官另行偵辦」之記載，被告雖已於第一審提出上開撤銷之判決，卻未提出最終之確定判決，顯然未盡最基本之查證義務云云。

惟被告並非該案當事人或利害關係人，本難期其能完整取得本院99年台上字第1202號及原審法院99年度上更㈠字第98號刑事判決，遑論被告並非法律專業人士，其就原審法院99年度上更㈠字第98號判決內容關於上訴人涉犯貪污治罪條例之圖利等罪部分，究竟應由檢察官另行偵辦？抑或業經判決無罪？根本無法理解判斷，且該判決是否未經檢察官上訴而確定，被告亦無從查證，如何能課以應查證是否確定之義務。

況原判決除依憑前開事證外，復於上開判決理由中亦說明：「本院98年度矚上訴字第1 號判決中亦載有：『被告鄭永金始終辯稱伊於94年11月11日當晚見過陳○淵等人之後，要去關西拈香，然卻一直無法說明究係赴何人處拈香，亦有可議；

再者，被告王○春於前揭時地所退之禮盒究係何種禮盒，其前後所述亦有不符，是否確實有退禮盒之事，難謂無疑』等語」，足見其認定被告此部分發言內容乃另有所本，尚難徒憑自訴人所執前開事由而影響判決結果。

自訴人以原審判決未審酌上開情形，而有判決不備理由之違法云云，係就原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指為違法，自不足執為上訴第三審之合法理由。

綜上，關於此部分，自訴人執以指摘，難認係合法上訴第三審之理由，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

②、刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，檢察官、自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

是檢察官、自訴人對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又速審法第9條所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審之無罪判決，改判被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪諭知者；

或第二審維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，駁回檢察官、自訴人此部分在第二審之上訴者；

或第二審撤銷第一審所為一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，不另為無罪諭知之判決，認被告全部被訴犯罪均不能證明，而就第一審判決有罪及不另為無罪諭知部分，併為無罪諭知者，均屬之。

如此，始合於該條係針對歷經第一審、第二審之審理，就事實認定已趨一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官、自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受公正、合法、迅速審判權利之立法本旨。

經查，就第一審法院關於前揭不另為無罪諭知部分，第一審原認此部分與前述論罪科刑部分，係單純一罪關係，故而就此部分不另為被告無罪之諭知。

惟經原審審理結果，認不能證明被告此部分犯罪，而諭知無罪，揆諸前揭說明，此部分已符合第二審撤銷第一審所為一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，不另為無罪諭知之判決，認被告全部被訴犯罪均不能證明，而就第一審判決有罪及不另為無罪諭知部分，併為無罪諭知判決之情形。

自訴人不服此部分判決，向本院提起第三審上訴，就此部分之上訴理由，自應受速審法第9條規定之限制。

自訴人就此部分上訴意旨並未具體指摘原判決有何牴觸憲法、違背司法院解釋或本院判例之情形，僅認原判決關於此部分論述，有判決理由不備及理由矛盾之違法，核屬速審法第9條第2項所列不得上訴第三審之情形，與該條所定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應同認自訴人此部分之上訴亦不合法律上之程式，予以駁回。

二、關於刑法第310條第1項之誹謗罪部分：按刑事訴訟法第376條第1款及第2款各罪案件，就經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2 款規定及司法院釋字第752 號解釋意旨甚明。

本件被告被訴涉犯刑法第310條第1款毀謗罪部分，經原審判決無罪。

核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，自訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日