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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七七三號
上 訴 人 李志強
林聖善
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一０五年十一月二十九日第二審判決（一０五年度上訴字第六六六號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署一０三年度偵字第四一四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、李志強部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即向上訴人李志強購買第二級毒品甲基安非他命之林○宇、證人即共同正犯林聖善於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以李志強於警詢時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳
、三、㈠所述通訊監察錄音譯文（下稱本件通訊監察錄音譯文）可稽，資以認定李志強有原判決事實欄（下稱事實欄）一所記載之犯罪事實。
對於李志強所辯：伊單純駕駛自用小客車搭載林聖善，係林聖善與林○宇相約見面，並由林聖善與林○宇交易甲基安非他命，伊不知情，與伊無關云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。
並說明李志強有理由欄
貳、四、㈢所述犯罪、科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告（李志強）前案紀錄表在卷可按。
其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）。
因而撤銷第一審關於李志強幫助販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論李志強以共同販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑七年六月，並諭知沒收、追徵。
原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。
李志強上訴意旨略以：⑴依林聖善於民國一０三年十一月十四日警詢時（應係檢察官訊問時。
見一０三年度他字第四一四號卷第三一至三五頁）之供述，以及林○宇在臺灣南投地方法院一０五年度訴字第一二七號偽證案件（下稱另案），於偵查中一０五年五月六日檢察官訊問時之供述，足認林聖善與林○宇在一０三年九月六日交易甲基安非他命前有金錢往來，早已相識。
原判決不採上開林○宇所為有利於李志強之陳述，逕認林○宇與林聖善於事發前並不熟識，而為不利於李志強之認定，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違法。
⑵由林聖善於警詢時（應係檢察官訊問時。
見一０三年度他字第四一四號卷第三三頁）之供述可知，林○宇持用行動電話係與李志強而非與林聖善聯絡，係因林聖善通常未持有行動電話之故。
至於本件通訊監察錄音譯文未曾提及林聖善，則因林○宇與林聖善之前已有聯繫妥當，自然無此必要所致。
又林○宇於警詢、檢察官訊問時一再明確陳稱，係與林聖善而非與李志強交易甲基安非他命等情。
又倘係李志強與林○宇交易甲基安非他命，或由李志強出面，根本不必假手林聖善，或由林聖善出面，李志強隱身幕後即可，以免徒增交易風險。
再本件通訊監察錄音譯文並無任何交易甲基安非他命相關內容，自不能逕認李志強知悉林聖善與林○宇見面是要交易甲基安非他命。
另李志強於警詢供述，林○宇以行動電話聯絡，是要向林聖善購買甲基安非他命等情，是警方有先行告知林○宇購買甲基安非他命情事，才被動簡單加以回應，不能據以證明李志強於事先知悉雙方交易甲基安非他命情節。
原判決以林○宇持用行動電話係與李志強而非與林聖善聯絡；
本件通訊監察錄音譯文未曾提及林聖善；
李志強知悉林聖善、林○宇係在交易甲基安非他命等情為由，據以推論係李志強主導與林○宇交易甲基安非他命，實屬率斷，違反「罪疑唯輕」原則，有調查職責未盡、判決理由不備、矛盾及適用證據法則不當之違誤。
⑶事實欄既認定，李志強係交付價格為新台幣（下同）四千元之甲基安非他命予林○宇，而林○宇僅支付三千元等情；
理由欄卻說明李志強願意甘冒被查獲經判處重刑之危險，親自送交甲基安非他命，顯見李志強販賣甲基安非他命有營利意圖等語，不顧李志強販賣四千元之甲基安非他命，僅取得三千元，又無證據證明有再取得一千元，足以影響其有無營利意圖之認定，有判決理由矛盾之違法。
⑷縱認李志強有以行動電話與林○宇聯絡，以及駕駛自用小客車搭載林聖善，由林聖善與林○宇交易甲基安非他命，惟係參與販賣第二級毒品罪構成要件以外之行為，僅成立幫助犯而非共同正犯。
原判決認為李志強應成立共同正犯，有判決適用法則不當之違誤。
⑸李志強於偵查、審判中均承認，其以行動電話與林○宇聯絡；
駕駛自用小客車搭載林聖善，由林聖善與林○宇交易甲基安非他命等情，亦即自白販賣甲基安非他命之客觀事實，應符合毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑規定。
原判決未據以對李志強減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；
若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。
原判決審酌上述包括李志強、林聖善、林○宇之陳述及本件通訊監察錄音譯文等卷內具體事證，不採李志強所辯及林○宇於第一審所證有利於李志強情節，因而認定李志強有事實欄一所記載販賣甲基安非他命予林○宇之犯罪事實（包括李志強與林聖善有犯意聯絡及行為分擔），已詳細說明其取捨證據所憑理由（見原判決第六至一一頁），核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使。
至於李志強上訴意旨⑴指稱，林聖善、林○宇先後於檢察官訊問時一致陳述，兩人在交易甲基安非他命前有金錢往來，足認早已相識云云。
以另案採取林聖善、林○宇於審判中之自白，認定林聖善、林○宇於第一審一０五年二月二十六日以證人身分所為包括上開情節在內之證詞（見第一審卷二第三九至四四頁、第四八至五０頁），係屬虛偽不實，因而分別論處林聖善、林○宇偽證罪刑，有另案判決書在卷可憑（見原審卷第一四八至一五０頁），顯然無由據為有利於李志強之認定。
原判決認為林聖善、林○宇於交易甲基安非他命前，並非熟識，已援引林○宇於警詢、檢察官訊問時之陳述，簡要說明所憑理由（見原判決第七
、八頁），而未贅為說明不予採取上開林聖善、林○宇所述兩人之前有金錢往來等情之理由，尚無不可。
又李志強上訴意旨⑵所指，林聖善、林○宇於警詢、檢察官訊問時所為有利於李志強之陳述，未必屬實；
李志強、林聖善兩人一起而非由其中一人出面與林○宇交易，以免徒增風險等情，或李志強思慮不夠周全，或考量可以互相照應；
本件通訊監察錄音譯文未有交易甲基安非他命相關內容，多屬顧慮警方可能執行通訊監察所為舉措，均不足以逕認李志強並未參與販賣甲基安非他命。
再事實欄認定李志強共同販賣甲基安非他命予林○宇有營利意圖，而林○宇係購買價格四千元之甲基安非他命，僅支付三千元，尚賒欠一千元等情，以有營利意圖並非等同於有實際獲利，無礙於理由欄就此所為論斷說明（見原判決第九、一０頁）。
李志強上訴意旨⑴至⑶指摘，原判決有調查職責未盡、判決理由不備、矛盾及適用證據法則不當之違誤云云，洵不足取。
㈡原判決認定李志強係成立共同正犯而非幫助犯，已詳為說明其論斷之理由（見原判決第一三、一四頁）。
李志強上訴意旨⑷僅泛指，李志強係參與販賣第二級毒品罪犯罪構成要件以外之行為，僅成立幫助犯而非共同正犯，原判決論以共同正犯，有判決適用法則不當之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違背法令之情形，難認係上訴第三審之適法理由。
㈢毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
李志強上訴意旨⑸所指，李志強於偵查、審判中均承認，其以行動電話與林○宇聯絡見面；
駕駛自用小客車搭載林聖善，由林聖善與林○宇交易甲基安非他命等情，以其既不承認有何共同、幫助販賣甲基安非他命之故意及行為，亦即明確否認犯罪，顯然未自白販賣甲基安非他命犯行。
原判決未據以減輕其刑，自屬適法。
上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。
應認本件李志強之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又原判決關於維持第一審判決論處李志強持有第二級毒品罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，且經原審於一０五年十二月十五日，以一０五年度上訴字第六六六號裁定，駁回上訴人就此部分之第三審上訴（見原審卷第二四七至二五０頁），不在本院審理範圍，附此指明。
二、林聖善部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人林聖善於一０五年十二月十四日具狀提起第三審上訴，並未敘述理由（註明理由容後補陳），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，本件林聖善之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 一 日
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