最高法院刑事-TPSM,106,台上,1787,20170525

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七八七號
上 訴 人 黃永順
李玟政
上 列一 人
選任辯護人 黃見志律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年九月十三日第二審判決（一○五年度上訴字第五三二號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第二六八五三、二八三七六號，一○五年度毒偵字第七六二號、一○五年度偵字第二○七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃永順有其事實欄一即其附表一所載，販賣第一級毒品海洛因予楊碧蓮二次（即原判決附表〈下或稱附表〉一編號１、２）、黃瑞堯二次（即附表一編號３、４）、李玟政四次（即附表一編號５至８）；

及其事實欄一即其附表二編號２所載施用第一級毒品一次（即附表二編號２）之犯行。

上訴人李玟政有其事實欄二即其附表三所載，販賣第一級毒品海洛因予楊碧蓮、黃瑞堯、洪稚帷及陳慶陽各一次（即附表三編號１至４）、楊明童二次（即附表三編號５至６）之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論黃永順以販賣第一級毒品共八罪，及施用第一級毒品一罪；

及論李玟政以販賣第一級毒品共六罪（上訴人等以上各罪，均累犯。

其等所犯販賣第一級毒品各罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑），分別量處如原判決附表一編號１至８、附表二編號２、附表三編號１至６所犯罪名及宣告刑欄所示之有期徒刑，並諭知相關沒收。

並就李玟政上開各罪所處有期徒刑，定其應執行之刑為有期徒刑十一年六月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等二人均於偵、審中自白），俱有卷存證據資料可資覆按。

對於李玟政所辯，其已供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑云云，何以不足以採信，亦在理由內予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

黃永順上訴意旨略以：伊最初犯罪動機並非營利，嗣後始因貪圖供己施用而販賣些許毒品，動機不惡，對於社會之危害不深；

且伊罹患肝癌，病情嚴重，隨時有生命之危險，原判決未予審究，遽予論處重刑，顯屬不當云云。

李玟政上訴意旨略以：㈠、伊於警詢及偵查中已供出所販賣毒品來源為黃永順，當時警方是否已有確切之事證懷疑黃永順為供應伊毒品之來源？倘警方僅係單純懷疑尚無確切之事證，則本件毒品來源黃永順是否因伊之供述而查獲，即有究明之必要，原審不察，遽行判決，自有調查未盡之違法。

㈡、伊乃國中畢業，從事機車修理業，為中低收入戶，上有高齡罹癌母親、另有三名子女，均賴其撫育照顧，伊因一念之差，致蹈法網，犯後已坦承犯罪，態度良好，原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品共六罪，雖均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，惟所定應執行有期徒刑十一年六月，尚嫌過重云云。

惟查：㈠、關於李玟政何以不符合毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源減刑規定一節，原判決已敘明李玟政雖供稱其毒品來源為黃永順云云，惟本案係經警方依通訊監察及蒐證所得，於民國一○四年十一月一日執行搜索、拘提等查緝行動而查獲黃永順涉嫌販賣毒品；

嗣於同年十一月十日借提因案執行之李玟政，由其指認黃永順售予其毒品之事實，然黃永順之販毒犯行並非李玟政之供述而查獲等情，有內政部警政署刑事警察局一○五年七月十四日刑偵八（四）字第0000000000號函在卷可查。

本件既未因李玟政之供出毒品來源而查獲黃永順及其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑等旨綦詳（見原判決第十一頁，理由⒋），核其論斷，於法尚無違誤。

李玟政上訴意旨㈠所指，乃就原判決已明確論斷說明之事項，任意爭辯，漫指原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。

上訴人等本件所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；

其處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；

同法第十條第一項之施用第一級毒品罪，法定本刑則為「六月以上五年以下有期徒刑」。

原判決對黃永順所犯附表一編號１至８所示販賣第一級毒品共八罪，附表二編號２所示施用第一級毒品一罪；

以及李玟政所犯附表三所示販賣第一級毒品共六罪，各以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等之一切犯罪情狀，依序各量處附表一編號１至８、附表二編號２，及附表三編號１至６所示之有期徒刑，李玟政部分，並定其應執行之刑為有期徒刑十一年六月，已詳細說明其理由（見原判決第十一頁倒數第三行至第十三頁第十行）。

此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。

上訴人等上訴意旨，執憑己見，任意指摘原判決量刑不當，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴人等之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十二 日