設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七九四號
上 訴 人 吳志強
選任辯護人 莊植焜律師
上 訴 人 廖梓均
選任辯護人 張漢榮律師
上 訴 人 巫梓豪
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年八月十八日第二審判決（一○五年度上訴字第九一五號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一○四年度偵字第七八五、一四○○、一六四一、一六四二、一六四三、一八一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、吳志強關於原判決事實欄一之㈡即其附表二編號２至４部分，及巫梓豪、廖梓均部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人巫梓豪有其事實欄一之㈠即其附表一所載，與吳志強及廖梓均共同販賣第三級毒品愷他命予袁國強一次（即原判決附表一編號１）、予葉勳翰四次（即原判決附表一編號２至５）之犯行，另有其事實欄一之㈡即其附表二所載，共同販賣第三級毒品愷他命予袁國強一次（即原判決附表二編號１）、予劉倍宜二次（即原判決附表二編號２、４）、予丁智揚一次（即原判決附表二編號３）、予林晉羽一次未遂（即原判決附表二編號５）之犯行。
上訴人吳志強有其事實欄一之㈡即其附表二編號２至４所載，與巫梓豪共同販賣第三級毒品愷他命予劉倍宜二次（即原判決附表二編號２、４）、予丁智揚一次（即原判決附表二編號３）之犯行。
上訴人廖梓均有其事實欄一之㈠即其附表一所載，與巫梓豪及吳志強共同販賣第三級毒品愷他命予袁國強一次（即原判決附表一編號１）、予葉勳翰四次（即原判決附表一編號２至５）之犯行；
另有其事實欄一之㈢即其附表三編號１所載，與巫梓平（已經判處罪刑確定）共同販賣第三級毒品愷他命予郭威霆一次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍依行為時或民國○○○年○月○日生效施行之毒品危害防制條例第四條第三項，分別論巫梓豪以共同販賣第三級毒品共九罪，及共同販賣第三級毒品未遂一罪；
論吳志強以共同販賣第三級毒品共三罪；
以及論廖梓均以共同販賣第三級毒品共六罪（上訴人等所犯以上各罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，另巫梓豪所犯如原判決附表二編號５部分，另依刑法第二十五條未遂犯規定減輕其刑），分別量處如原判決附表一編號１至５、附表二編號１至５、附表三編號１主文及宣告刑欄所示之有期徒刑，並諭知相關之沒收及追徵。
並就巫梓豪、廖梓均上開各罪所處有期徒刑，分別定其應執行之刑為有期徒刑十年（巫梓豪部分）及有期徒刑七年（廖梓均部分），已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等三人均於偵、審中自白），俱有卷存證據資料可資覆按。
對於吳志強所辯，原判決附表二編號２至４部分，其已供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑云云，何以不足以採信，亦在理由內予以指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
巫梓豪上訴意旨略以：伊自警詢迄偵、審中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕或免除其刑，且本件販賣「愷他命」行為同時觸犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，依「輕法優於重法」之法理，應論以藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，原判決論以上開條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其適用法律有誤，請求撤銷發回云云。
吳志強上訴意旨略以：關於伊所販賣如原判決附表二編號２至４所示之愷他命來源係巫梓豪一節，依檢察官於第一審提出之補充理由書及基隆市政府警察局第四分局職務報告所載可知，證人劉倍宜、丁智揚雖先後於一○四年三月九日及同年三月十三日到案時坦承向巫梓豪購買愷他命。
但警方及檢察官對於巫梓豪是否涉犯上揭販賣第三級毒品犯行，仍處於懷疑階段，亦即尚無確信，迨至一○四年三月十八日警方借提伊時，因伊供出毒品來源為巫梓豪，警方及檢察官始確定巫梓豪涉案進而查獲。
換言之，伊之指認及供出，實質上對於查獲上開附表二編號２至４所示毒品之來源吳梓豪，仍有助益，使得檢、警得以確信吳梓豪涉案，而於一○四年三月二十四日持拘票將巫梓豪拘提到案，故伊供出毒品來源，顯然符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，原判決就此部分未依上開規定減輕或免除其刑，自屬違法云云。
廖梓均上訴意旨略以：㈠、伊於一○四年三月二十四日已供出其販賣之毒品來源係共同被告巫梓平、吳志強及巫梓豪等人；
縱使警方事先已知悉巫梓平、吳志強及巫梓豪等人於一○四年一、二月間，在基隆市各處販賣愷他命予原判決附表一及附表三編號１所示之購毒者，然在伊為上開供述前，警方尚無確切之證據，足以懷疑伊就原判決附表一部分，係與吳志強及巫梓豪共同販賣愷他命；
以及原判決附表三編號１部分，係由伊與巫梓平共同販賣愷他命。
從而，本件係因伊之供述，方使得檢、警有所確信，因而查獲吳志強、巫梓豪、巫梓平分別為原判決附表一及附表二編號１所販售毒品來源之共同正犯，自符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，原判決未依上開規定減輕或免除其刑，自屬違誤。
㈡、伊所為如原判決附表一編號１至５及附表三編號１所示六次販賣第三級毒品犯行，每筆交易之金額僅新臺幣（下同）一千五百元，總額為九千元，伊每次分得二百元，總計一千二百元，犯罪所得不多，情節輕微，縱科以法定最低度刑仍嫌過重，原判決未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦有不當云云。
惟查：㈠、關於吳志強所為如原判決附表二編號２至４，及廖梓均所為如原判決附表一暨附表三編號１所示之販賣第三級毒品行為，何以不符合毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源減輕或免除其刑規定一節，原判決已敘明被告「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，吳志強固係於一○四年三月十三日上午十時二十一分許，向警方供出其毒品來源為本件共同正犯巫梓豪，然如原判決附表二編號２至４所示向吳志強及巫梓豪購買愷他命之劉倍宜、丁智揚在此之前，已於同年月九日、十三日上午分別向警方指證向巫梓豪購買愷他命。
另廖梓均固於一○四年三月二十四日供述其所販賣之毒品來源係巫梓平、吳志強及巫梓豪等人，惟原判決附表一編號１部分，已據吳志強於同年月十八日向警方供出係與廖梓均及巫梓豪共同販賣愷他命予袁國強；
原判決附表一編號２至５部分，亦據證人即購買毒品之葉勳翰於一○四年三月九日在警詢時指證明確，至原判決附表三編號１部分，則據證人即購買毒品之郭威霆於同年三月十二日於警詢時供稱係向廖梓均購買愷他命等情，有各該警詢筆錄及指認照片紀錄表在卷可查。
況依基隆市政府警察局第四分局解送人犯報告書所示，巫梓豪、廖梓均及同案被告巫梓平經警方實施通訊監察及通知丁智揚、郭威霆、袁國強等人到案說明及指認，已知悉巫梓豪、廖梓均及同案被告巫梓平等人於一○四年一月至二月間，在基隆市多處地點販賣第三級毒品愷他命，嗣於同年三月二十四日經警方同時拘提到案查獲，亦有基隆市政府警察局第四分局解送人犯報告書、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官拘票、報告書等在卷足憑，足見警方並非因吳志強、廖梓均之供述而查獲共犯巫梓豪、吳志強及巫梓平等人上開販賣第三級毒品之犯行，自無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑等旨綦詳（見原判決理由
貳、二之㈢、⒉⑷；⒊⑸），核其論斷，於法尚無違誤。吳志強上訴意旨及廖梓均上訴意旨㈠所指，乃係就原判決已明確論斷說明之事項，任意爭辯，漫指原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
本件廖梓均所犯如原判決附表一編號１至５及附表三編號１所示販賣第三級毒品共六罪，原判決就其何以認為尚不合於上述酌減其刑規定之要件，因而未依該規定減輕其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決理由貳、二之㈢、⒊⑹），且此為原審量刑裁量權之適法行使，尚難任意指為違法。
廖梓均上訴意旨㈡所云，無非任憑己意，漫指原判決就其所犯上開六罪未依上述規定酌減其刑為不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
㈢、巫梓豪販賣愷他命之犯罪行為同時該當於毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪之構成要件，而有上述二種法律可資處罰，為法條之競合，經比較其法定本刑，應依「重法優於輕法」之法理，優先適用毒品危害防制條例第四條第三項之規定處斷。
從而，原判決認巫梓豪所為，分別係犯修正前、後之毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，經核於法尚無不合。
巫梓豪上訴意旨謂法條競合時，應依「輕法優於重法」之法理，擇較輕之法律處斷，並據以指摘原判決未適用較輕之藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪處斷，於法有違云云，乃執憑己見，任意指摘，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。
至巫梓豪所犯本件共同販賣第三級毒品共十罪，均經原審依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，其指摘原判決就其所犯上述十罪均未依上開規定減輕其刑云云，容有誤會。
綜上，本件上訴人等就前揭部分之上訴，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒執陳詞，就原判決已明確論斷說明之事項暨量刑裁量權之適法行使，任意加以指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，其等對於上述部分之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。
貳、吳志強關於原判決事實欄一之㈠即其附表一編號１至５，及一之㈡即其附表二編號１、５部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
上訴人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件吳志強因犯共同販賣第三級毒品罪，不服原審判決，於一○五年八月三十一日提起上訴，惟其就原判決事實欄一之㈠即其附表一編號１至５，以及原判決事實欄一之
㈡即其附表二編號１、５部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對於上開部分之上訴均非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十七 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者