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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 陳逸忠
選任辯護人 趙元昊 律師
洪若純 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月十三日第二審判決（一○五年度上訴字第二七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○四年度偵字第一二○三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定被告陳逸忠基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國一○二年五月初某日，在台北市中山區之○○酒店內，以新台幣（下同）十二萬元代價，向姓名年籍不詳，綽號為「小丁」之成年男子，購買第三級毒品愷他命十二包而持有。
嗣經警於同年七月三日下午四時許持搜索票至新北市○○區○○街00巷0號3樓其住處搜索時查獲，並扣得住處內愷他命一瓶，及其當場由窗戶向外丟下後方防火巷之愷他命十一小包（上揭一瓶又十一包之愷他命總計淨重一○九六.四 公克，純度百分之九十九，驗前純質總淨重為一○七八.七公克，驗餘總淨重一○九五.四三公克）等情，因而維持第一審變更檢察官起訴之毒品危害防制條例第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪法條，改論處被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪刑，並諭知沒收等之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查原判決雖以被告有施用愷他命之習慣，且施用毒品每日最大用量，因個人體質、代謝狀況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，除難僅以持有數量斷定施用次數及頻率外，施用毒品者考量施用需求、資力、市場行情、毒品品質、購買風險等因素，一次購入大量毒品供己施用，尚非全然不能想像，是無從僅因被告購入愷他命之數量，即認定其必具販賣以營利之犯意，況司法警察亦未查獲販賣愷他命之相關證據，因而認定被告僅係持有愷他命純質淨重二十公克以上。
三、然被告於第一審供稱「（你在一○二年六月間，你每天的用量會很多嗎？為何買這麼多？）我自己本身有毒癮，我大概一天抽十到二十公克也不算多；
（你總共買了每包一百公克的愷他命，共十二包，但警方到你家扣案的只有扣到十一包，另外一包都是你自己施用的嗎？）都是我自己施用的，沒有轉讓跟販賣給別人；
（依你所述，你是在一○二年六月上旬某日購買，而在同年七月三日為警查獲，期間最長大概一個月，你就可以施用一包一百公克的愷他命，平均一天用掉三．三公克，是否如此？）我有時候要工作，接一些臨時工，我不是每天都有吸，我也是要上班但是確實一個月就用掉差不多一百公克」（見一審訴字三二六卷第六五頁及背面）。
如果無訛，其每月既施用愷他命約一百公克，何以需一次購買十二包約一千二百公克，而得施用長達一年之分量，進而增加被查緝及存放耗損之風險？且施用毒品之分量有其極限，被告辯稱施用毒品之分量是否合於常情？況被告購入上開愷他命苟非供販賣之用，何需於警至其住處搜索時，丟出價值高達十一萬元之十一包愷他命，以掩飾其犯行？以上疑點，攸關被告是否具有販賣愷他命意圖之認定，原審未詳加調查釐清，遽為有利於被告之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
四、檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 呂 丹 玉
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十三 日
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