最高法院刑事-TPSM,106,台上,1826,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八二六號
上 訴 人 鄭伊清
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106 年3 月30日第二審判決（106 年度上訴字第230 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第15610 、16545 號，105 年度毒偵字第2627號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人鄭伊清有其事實欄一所載如其附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命13次之犯行，因而維持第一審論上訴人犯販賣第二級毒品罪，處如其附表三所示編號1 至13之刑，應執行有期徒刑6 年4 月，及相關沒收諭知之判決，而駁回其在第二審此部分之上訴（另施用第二級毒品部分已確定）。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨略以：警方藉由上訴人供出毒品來源之資料，而查獲毒品上游蔡○禮，原判決竟未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，適用法規顯有錯誤；

又上訴人坦承販賣第二級毒品之犯行不諱，顯有悔意，且販賣之毒品數量不多，危害社會情節尚輕，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，適用法規亦有違誤云云。

三、惟查：㈠按證據之取捨及證明力之判斷，事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。

又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。

原判決依憑上訴人在偵、審中自白犯罪之供述，佐以共同被告吳珠如，證人即購毒者蘇○俊、劉○宏、陳○君、蘇○茹、馮○彬、温○民、陳○茂之證詞，及卷附上訴人、共同被告吳珠如持用0000000000號及0000000000號行動電話與購毒者通話聯絡之通訊監察譯文，臺灣臺中地方法院105 年度聲搜字第1245號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等證據資料，綜合判斷後，認定上訴人確有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

並於理由中說明：上訴人雖於警詢中供出毒品來源係綽號「猜透泥」之人並提供其使用之行動電話，但在上訴人供出毒品來源為綽號「猜透泥」者及所持用之電話之前，偵查佐陳志嘉已依上訴人持有之行動電話通訊監察譯文及所查得之門號持用人資料，懷疑案外人蔡○禮為上訴人之毒品來源，並報請檢察官聲請對蔡○禮之行動電話執行通訊監察，是以警方破獲蔡○禮，非依上訴人供出毒品來源而破獲，自難以依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑明確，核無不符。

上訴意旨仍謂警方依其供述查獲上手來源，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云，顯未依據卷內資料執為指摘，非上訴第三審之合法理由。

㈡又刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

上訴人所犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪之部分，原判決依刑法第57條規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，並說明考量上訴人坦承犯行，販賣次數13次及交易金額大多在新臺幣（下同）2 千元、1 千元、500 元，與大盤販賣毒品不同，獲取之利潤有限，但毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，非同於販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻且僵化，若不慎重適用刑法第59條規定，將使法院無法審酌具體情形為妥適量刑，且販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，各於7 年以上之有期徒刑或無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7 年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。

衡以毒品戕害國人健康，並嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，上訴人為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，復酌以上訴人所犯之販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7 年之自由刑，而上訴人業依毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白規定減輕其刑後，法定最低度刑期本得減至3 年6 月有期徒刑，是上訴人所為應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。

原判決依上述情形所量定之刑，並無顯然失當，或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，更無違法律之內、外部界限，經核於法尚無不合。

上訴意旨仍謂原判決應再依刑法第59條規定減輕或免除其刑云云，顯係對事實審量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二 日