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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八三八號
上 訴 人 林佳綵
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國一○六年二月二十一日第二審判決（一○五年度上訴字第一六四三號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○四年度偵字第三一二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林佳綵有其事實欄二所載行使偽造私文書及詐欺取財各一次，以及其事實欄三所載行使變造私文書及詐欺取財各一次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以行使偽造私文書及行使變造私文書各一罪，均依累犯之規定加重其刑後，分別處有期徒刑一年五月及有期徒刑七月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年十月，及諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴（上訴人於第一審及原審準備程序已坦承上開犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。
核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於原審審理期日確因罹患流行感冒，發燒、上吐下瀉又全身酸痛，始無法到庭應訊，有診斷證明書可證，自有正當理由不能到庭。
乃原審遽認伊於民國一○六年二月七日審判期日無正當之理由不到庭，不待伊陳述即逕行判決，其審判程序違法。
㈡、伊現有穩定工作，願在上訴第三審後一個月內與被害人黃如妤達成民事賠償和解。
然原判決維持第一審判決對伊所量處之刑，實屬過重請給予自新機會云云。
惟查：㈠、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。
又所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念，認為非正當之原因而不到庭者而言。
卷查原審指定一○六年二月七日審判期日之傳票，於同年一月二十日送達於上訴人，有送達證書在卷可稽（見原審卷第七十頁）。
而上訴人於上開審判期日並未到庭，當時卷內亦無上訴人陳報之書狀或其他訴訟資料可供察知上訴人究竟有何不能到庭之正當事由，則原審以上訴人係經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，於法即難謂違誤。
至上訴人於上開審判期日後第三日即同年二月九日始以感冒為由請假，並附具診斷證明書；
惟原判決已說明該診斷證明書之醫師囑言欄僅記載「宜休息並繼續門診治療」，顯見上訴人並無住院或其他無法行動之因素，在社會通常觀念尚難認係未到庭之正當理由等旨綦詳（見原判決第十四頁第八至十行），核其論敘及說明，於法尚無違誤，自不能任意指為違法。
上訴意旨執此指摘原審審判程序違法，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，並不受檢察官求處刑度之拘束，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
又刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、行使變造私文書罪，其法定本刑均為「五年以下有期徒刑」。
原判決就上訴人所為如其事實欄二、三所示之行使偽造私文書及行使變造私文書各一罪，於分別依累犯之規定加重其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，維持第一審就上訴人所犯行使偽造私文書罪部分量處有期徒刑一年五月，及就其所犯行使變造私文書罪部分量處有期徒刑七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年十月之判決，已詳細說明其理由（見原判決第十二頁第十五行至第十三頁第一行）。
此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯違反公平、比例原則，或濫用其權限，自不得任意指為違法。
至上訴人是否於原審宣示判決後再與被害人和解賠償其損害，因係發生於原審宣示判決之後，並非原審所得斟酌，亦不能以此指摘原判決量刑不當，且與本院審查原審判決有無違法不當之判斷無關。
其並未依據卷內資料具體指摘原判決量刑究有如何違法或不當之情形，徒執陳詞任意指摘原判決量刑過重云云，依上述說明，亦非合法之上訴第三審理由。
綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執己見，就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論述說明之事項，漫事爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其關於行使偽造私文書、行使變造私文書部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
又上訴人就前揭部分之上訴，既屬違背法律上之程式而應予駁回，則其所犯與上述得上訴於第三審法院之罪具有想像競合犯關係不得上訴於第三審法院之刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，亦無從適用審判不可分原則併為實體上之審判，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十五 日
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