最高法院刑事-TPSM,106,台上,1845,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八四五號
上 訴 人 呂紹嘉
選任辯護人 張漢榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一０六年一月二十五日第二審判決（一０五年度原上訴字第七三號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０五年度偵字第二九八五、三四一二、三四一三、三四五０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人呂紹嘉部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品，共四罪罪刑（即原判決附表編號一至四《以下僅記載編號序列》部分，各處有期徒刑三年七月，應執行有期徒刑四年；

並為沒收之宣告），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人為圖營利，有原判決犯罪事實欄㈠、㈡所載，與陳建安（另經原判決判處罪刑確定）共同販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）予馬蓉蓉、鄧福政各一次（即編號一、二部分），及原判決犯罪事實欄㈢、㈣所載，與林○平（另經原判決維持第一審判處之罪刑確定）共同販賣愷他命予許增吉、魏○倫各一次（即編號三、四部分）等犯行之論斷理由（見原判決第四至五頁）。

經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠編號四部分，林○平、魏○倫係在員警埋伏及監看下進行交易，此部分僅能論以未遂犯。

原審未傳喚員警，查明毒品、金錢是否已交付並置於林○平、魏○倫得以監督支配之情形下，乃逕認此部分販賣行為既遂，有應調查之證據未調查之違誤。

㈡上訴人販賣愷他命之對象僅四人、次數僅四次，每次一點五至一點八公克、金額均僅新臺幣（下同）一千三百元，較諸大量走私進口、長期販賣之毒販，對他人及國家社會侵害之程度，尚非屬重大。

第一審認其犯罪情節非重，縱因自白減輕其刑後，對其科以最低法定刑度猶嫌過重，爰適用刑法第五十九條規定酌減其刑，並無違誤。

又上訴人所涉情節固較陳建安、林○平為重，然第一審為緩刑之宣告時，已併諭知附有支付國庫二十萬元之條件，於罪刑相當原則並無違反。

原判決撤銷第一審之量刑及緩刑之宣告，恐非無疑等語。

惟查：

㈠刑事訴訟法第三百七十九條第十款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

⒈販賣毒品犯罪行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為區分既、未遂之標準。

依原判決認定之犯罪事實，編號四部分，林○平係於民國一０五年七月三日二十時十三分，抵達約定之交易地點，將愷他命一包交付魏○倫，並收取價金一千三百元後，始於同日二十時二十五分遭警查獲（見原判決第三頁）；

原判決認上訴人此部分之共同販賣愷他命犯罪係屬既遂，並無適用法則不當之違誤。

⒉再依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第一七二頁）；

原審認其編號四部分之犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違法。

⒊上訴意旨㈠所指，無非就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，不得認係上訴第三審之適法理由。

㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

⒈原判決未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則或適用不當之違法。

⒉何況，原判決已說明，經考量上訴人本件販賣愷他命並非偶一為之、零星之販毒者，而是以相當計畫、模式販毒，即以大量發送簡訊予可能之購毒者，且其曾擔任「小蜜蜂」而食髓知味，進而自任老闆，雇用陳建安、林○平為「小蜜蜂」販賣愷他命，就其全部犯罪情節觀之，於適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各罪法定最輕本刑僅為有期徒刑三年六月，尚無情輕法重、刑度過重之情形，因認其並無刑法第五十九條規定之適用等旨（見原判決第八至九頁）；

尤無判決理由不備之違誤可言。

⒊原判決以檢察官指第一審適用刑法第五十九條酌減上訴人之刑不當乙情，為有理由（見原判決第一０頁），爰予撤銷改判後量處上訴人所犯四罪各有期徒刑三年七月，應執行有期徒刑四年，即不符刑法第七十四條第一項所定緩刑要件（受二年以下有期徒刑之宣告）。

原判決撤銷第一審所諭知之附條件緩刑宣告，於法亦無不合。

⒋上訴意旨㈡徒執上訴人個人主觀意見，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日