最高法院刑事-TPSM,106,台上,1853,20170517

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八五三號
上 訴 人 王偉丞
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
6 年3 月7 日第二審判決（106 年度上訴字第527 號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第4038、4599、4600號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

又依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

倘所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

又雖已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則無庸命其補正，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。

又第二審上訴之目的既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處而足以動搖原判決，使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原審以上訴人王偉丞不服第一審依想像競合之例論其犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財四罪刑，定應執行有期徒刑1年8月之判決，其第二審上訴理由略稱：依刑法謙抑思想及其嚴苛性、最後手段性，並非一切不法行為均須以刑罰加以制裁。

而本件上訴人係因甫退伍不久，一時糊塗，自制力欠佳而誤入歧途所致，犯後並已配合員警偵查，主動供出尚未被發覺之部分犯行，符合自首之要件，此部分業經原審採認在卷。

上訴人已深知悔悟，當庭誓言絕不再犯，並傾力與被害人達成民事和解，悉數賠償被害人之損害，獲得其等諒解。

第一審仍量處上訴人應執行有期徒刑1年8月之重刑，實屬不可承受之重。

爰提起上訴，請求審酌上訴人並無前科，犯後已積極賠償被害人之損害，且為家中長子，負有撫養父母之義務，准予寬典云云。

惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為不當或違法。

第一審判決理由已詳述其認定犯罪事實依憑之事證及理由。

量刑部分，已以上訴人之行爲責任爲基礎，審酌刑法第57條各款事由，包含上訴人年輕、犯後坦承之態度、無前科，已與被害人和解、家庭狀況等上訴意旨所指各情，均經第一審於量刑時詳為審酌，並無遺漏或審酌不當之情形，上訴意旨認原判決量刑過重等語，僅屬其個人對法院量刑之主觀期盼，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑、諭知沒收等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，顯非合法之具體上訴理由。

核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

業經原判決敘明依據及理由，於法洵無不合。

三、次按第三審為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令。上訴人上訴第三審意旨除執前詞外，再以：法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項（下稱：應行注意事項）第162 點規定：「…第二審上訴書狀，應敘述『具體理由』，所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公，均非具體理由。

至於理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，是上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

…」上訴人既對有罪判決以書狀提起上訴，表明不服之旨，並載明原審量刑過重，參諸上開應行注意事項第162 點，「量刑過重」並非所列之非具體理由，依明示其一排除其他之法理，上訴人以量刑過重爲上訴第二審之理由，自非不具體，原判決違反上開應行注意事項，率予駁回本件上訴，訴訟程序違背法令，難謂合法云云。

惟查，上開應行注意事項並非法律，僅供法官辦案之參考，並無拘束法官之效力，且其係載「『如』僅泛稱…認事用法不當…」顯係例示，自不以上開事由爲限，而其內已載明：理由具體與否係屬第二審法院審查範圍，是第二審依職權審查上訴書狀所載理由是否具體，亦與上開應行注意事項之規定無違。

而上訴人所提上訴第二審之請求量刑審酌事由，均經第一審審酌在案，且核無違法，均經原判決說明在案，是原審以上訴人所提上訴第二審理由，經核非屬刑事訴訟法第367條規定之具體理由，程序上並無違法，上訴意旨任憑己意指摘原判決違法，顯非適法之上訴第三審理由，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

至其所犯與第一審犯罪事實一㈠至㈢之加重詐欺取財、行使偽造公文書之重罪有想像競合犯關係之以不正方法由自動付款設備詐取財物罪部分，原判決認成立刑法第339條之2第1項之罪，該輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款規定不得上訴於第三審法院之罪，其重罪之上訴既不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從併予審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日