最高法院刑事-TPSM,106,台上,1858,20170517

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八五八號
上 訴 人 陳長生
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國106 年2 月23日第二審判決（106 年度上訴字第73號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度毒偵字第1525號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳長生有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審論以施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8 月之判決，駁回上訴人於第二審之上訴。

已詳述其所憑證據及認定之理由，所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：上訴人已自首並接受裁判，符合自首減刑之要件，並於審理中坦承犯行，原判決未依法減刑，且漠視檢察官以「簡易程序」處刑之建議，難以甘服。

況施用毒品僅戕害吸毒者之身心，上訴人係因工作壓力及家庭因素而以施用毒品方式尋求短暫解脫，本案可以自首減刑之規定，判上訴人六個月以下有期徒刑，使上訴人有易科罰金之機會，原判決對上訴人未適用自首減刑規定，量處有期徒刑8 月，對上訴人及國家、社會均無益處，原判決明顯違法。

三、惟查：㈠上訴人所犯施用第一級毒品罪，法定刑係6 月以上5 年以下有期徒刑，復為累犯，應加重其刑，已不合於刑事訴訟法第449條第3項規定簡易判決處刑以宣告緩刑、得易科罰金或得服務社會勞動之有期徒刑或拘役或罰金之要件，自無從適用簡易判決處刑程序。

其請求適用簡易程序，難認可採等情，業據原判決說明在案，此部分上訴意旨違背法律規定，顯非上訴第三審之理由。

㈡按民國94年2月2日修正前刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採必減主義，祇要符合自首之規定，法院即須依上述規定減刑，並無自由裁量之餘地。

修正後同法第62條前段則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採得減主義，對於自首是否減刑，賦予法院自由裁量之權。

故依現行新法規定，被告縱已自首犯罪，但是否減輕其刑，法院仍得依職權審酌個案具體情節以資決定。

又刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決已說明，上訴人固符自首之要件，然其為警帶回調查，並採集其尿液送驗，鑑定結果出爐後，果有施用犯行亦無所遁形，縱有自首亦係迫於情勢，並非真誠悔悟，且上訴人多次施用毒品屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之僥倖心理，就其本次施用毒品犯行，爰不予減輕其刑。

並以其行爲責任為基礎，審酌刑法第57條各款事由及衡量其毒癮程度非輕，戒除毒癮之意志薄弱，如不經一定時期與社會隔離，實無法戒除其身癮及心癮，並與其他販賣、施用毒品者斷絕往來等情，量處上訴人有期徒刑8 月，已說明不予自首減刑及易科罰金之原因。

核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。

四、上訴意旨任意指摘原判決違法及量刑不當，尚非依據卷存證據資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。

其上訴不合法律上程式，應予駁回。

至其所犯與上開施用第一級毒品罪有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，原判決認成立毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，而依想像競合之例論處，該輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款規定不得上訴於第三審法院之罪，其重罪之上訴既不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從併予審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日