最高法院刑事-TPSM,106,台上,1861,20170518

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八六一號
上 訴 人 張秉豐
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國一０六年三月二十三日第二審判決（一０六年度上訴字第九號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０四年度偵字第五三０一、六七九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審論處上訴人張秉豐販賣第二級毒品，共八罪罪刑（即原判決附表一編號１至４、７至《以下僅記載附表、編號序列》部分，各處如附表一編號１至４、７至之「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並分別為沒收之宣告），又轉讓禁藥，共二罪罪刑（即附表一編號５、６部分，各處如附表一編號５、６之「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並分別為沒收之宣告），以及有期徒刑部分，應執行有期徒刑五年二月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘認定上訴人有附表一編號１至４、７至所載，為圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命八次，以及附表二編號５、６所載，轉讓亦屬禁藥之甲基安非他命二次等犯行之得心證理由（見原判決第三至四頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤。

再：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。

此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。

⒈原判決已敘明：

①上訴人業於偵查及審判中均自白其所犯販賣第二級毒品八罪，此部分俱適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第二項規定減輕其刑；

至轉讓禁藥部分，則無該項減輕其刑規定之適用（見原判決第六至七頁）。

②第一審經依上旨減輕其販賣第二級毒品八罪部分之刑後，審酌上訴人素行非佳，所為販賣、轉讓犯行，增加甲基安非他命在社會流通之危險性，對社會秩序危害非輕，惟其犯後坦承全部犯行，態度尚可，參以其曾協助檢警機關偵辦毒品來源，雖未符合毒品條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，但已見遷善之意，再酌以其販賣、轉讓之次數、對象，販賣所得金額等犯罪情節，應難謂係大盤毒梟，所賺取之利潤亦非甚高，兼衡其為國中肄業，與母親、女友及二名年幼子女同住，經營檳榔攤，其父領有身心障礙證明，且因中風無法自理生活，現居安養中心，由其與姐姐負擔照護費用等一切情狀，所量處之刑及酌定之應執行刑均屬妥適等旨（見原判決第八至一一頁）。

⒉原判決業以上訴人本件各次犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且對於上訴人所犯本件各罪，於各刑中之最長期（有期徒刑三年十月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑三十年三月）以下，酌定其應執行有期徒刑五年二月。

核原判決關於科刑及酌定執行刑部分，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

⒈原判決未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則或適用不當之違法。

⒉何況，原判決已說明，經考量上訴人所犯販賣第二級毒品八罪，於適用毒品條例第十七條第二項減輕其刑後，法定最輕本刑僅為有期徒刑三年六月，尚無情輕法重之顯可憫恕情形，因認並無刑法第五十九條規定之適用等旨（見原判決第七至八頁）；

尤無判決理由不備之違誤可言。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情事，僅執其個人主觀意見，泛稱：原判決未充分審酌其犯後態度、犯罪情節、家庭狀況，致未援引刑法第五十九條規定酌減其刑，且所定之應執行刑過重，難令其甘服云云，對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十三 日