最高法院刑事-TPSM,106,台上,1862,20170518

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八六二號
上 訴 人 高毓陽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國一０六年三月九日第二審判決（一０六年度上訴字第二三二號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０五年度毒偵字第八二一、一００一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件上訴人高毓陽不服第一審依想像競合犯之例，從一重論處其施用第一級毒品，共二罪罪刑（俱係以一行為觸犯施用第一級毒品罪名及施用第二級毒品罪名；

均為累犯，各處有期徒刑十月，應執行有期徒刑一年三月。

並為沒收之宣告）之判決，提起第二審上訴。

原判決以上訴人第二審上訴不合法律上之程式，而予駁回，已詳敘其第二審上訴意旨雖略稱：其所犯單純施用毒品罪，係屬自戕行為，與一般刑事犯罪本質不同，應側重於適當醫學治療及心理矯治為宜；

上揭理論雖普遍日趨認同，刑法罰則卻未見稍有改變，固然現行刑法對於毒品犯（免除）罰則窒礙難行，但刑責待遇應從輕判刑方不失情理，第一審各判處有期徒刑十月，確實過重云云。

然：第一審判決業敘明上訴人二次犯行均係想像競合犯施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪名，俱從一重之施用第一級毒品罪論處，且其係累犯，應適用刑法第四十七條第一項規定加重其刑，又其自首所犯二罪，爰依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，經先加後減後，審酌其品行、智識程度、生活狀況、犯罪所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項而量處之刑，係屬妥適，並無過重之虞。

因以上訴人所敘，並未具體指摘第一審判決認事用法有何違法或不當之處，難謂已經敘述具體理由等旨（見原判決第二至五頁）。

從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之施用第一級毒品罪名（二罪）部分，並無違背法令之情形。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認其第二審上訴狀未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，徒執己見，指稱：原審未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違誤云云，對原判決聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對施用第一級毒品罪名（二罪）部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

上訴人對施用第二級毒品罪名（二罪）部分之上訴，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十三 日