最高法院刑事-TPSM,106,台上,1864,20170518

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八六四號
上 訴 人 沈和善
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國一０六年三月七日第二審判決（一０五年度上訴字第三０八四號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０五年度毒偵字第三九一五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人沈和善施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪名及施用第二級毒品罪名；

累犯，處有期徒刑一年。

並為沒收之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一審判決書之記載，敘明認定上訴人於民國一０五年五月九日下午十一時許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○號二樓居處，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行之得心證理由（見原判決第一頁）。

經核原判決關於施用第一級毒品罪名部分，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠原審參與審理之法官為審判長李麗玲法官、吳麗英法官、賴邦元法官，並無趙伯雄法官；

乃原判決卻記載判決之法官為趙伯雄一人，是有未經參與審理之法官參與判決，判決當然違背法令。

㈡員警在上訴人居處僅查獲甲基安非他命，警詢時亦僅詢以有無施用第三級毒品愷他命，經其答稱：有施用海洛因及甲基安非他等語，是就施用海洛因部分，應生自首之效力。

㈢上訴人係因工作、生活壓力而誤觸毒品，於被查獲後，積極配合調查，犯後態度良好，並自費至醫院接受美沙冬替代治療迄今，且已謀得正職，殊無再犯之虞。

原審未衡及上情並審酌其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及自首等一切情狀，所為判決難謂無誤等語。

惟查：

㈠刑事訴訟法第三百七十三條明定：「第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由」。

原判決已載明為判決之法官係原審法院「刑事第十庭審判長法官李麗玲、法官吳麗英、法官賴邦元」（見原判決第三頁），且依據上揭規定，引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，並將第一審判決書援為附件（見原判決第一、四至一０頁），而趙伯雄法官係第一審判決之法官（見原判決第一０頁）。

是原判決顯無刑事訴訟法第三百七十九條第十三款所定「未經參與審理之法官參與判決」之情形。

上訴意旨㈠所指，顯有誤會。

㈡具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，則與自首之要件不符，不得適用刑法第六十二條前段規定減輕其刑。

⒈原判決針對上訴人於原審主張：其係主動告知警員有施用第一級毒品，應依自首之例減輕其刑乙節，已詳述如何依證人即查獲本件及製作警詢筆錄之警員王友民於原審之證詞及相關搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料，認警員於接獲檢舉持搜索票至上訴人居處搜索，並查獲甲基安非他命之際，已發覺上訴人涉有施用第二級毒品犯罪嫌疑後，上訴人方就與施用第二級毒品有想像競合犯之裁判上一罪關係之施用第一級毒品部分，自動供認其犯行，是與上開自首之要件不符等旨（見原判決第一至二頁）；

核與卷內資料並無不合（見偵查卷第一０至一二頁、見原審卷第一００頁）。

原判決未適用刑法第六十二條前段規定減輕上訴人之刑，並無判決理由不備、不適用法則或適用法則不當之違背法令。

⒉矧依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；

上訴人縱係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。

⒊上訴意旨㈡復執己見，對原判決已明白論斷之事項，再為爭執，洵非適法之第三審上訴理由。

㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

⒈原判決已敘明如何認定上訴人為累犯，第一審經依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，並審酌刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項後，酌情量處其有期徒刑一年，應屬妥適。

上訴人於原審就第一審量刑為指摘，並請求從輕量刑云云，如何認為非有理由等旨（見原判決第二至三頁）。

是原判決業以上訴人本件犯罪責任為基礎，對其品行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，核未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

⒉上訴意旨㈢無非對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦難認係第三審上訴之適法理由。

㈣上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於施用第一級毒品罪名部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

上訴人對施用第二級毒品罪名部分之上訴，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十三 日