最高法院刑事-TPSM,106,台上,1870,20170622

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八七○號
上 訴 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳政安
選任辯護人 鍾年展律師
上 訴 人
即 被 告 王羽君
選任辯護人 何俊賢律師
上 訴 人
即 被 告 李 旺
選任辯護人 林武順律師
上 訴 人
即 被 告 高慶龍
原審辯護人 吳秋樵律師
被 告 黃振山
詹鎮嘉
黃炳達
陳家旺
楊于家傳（原名于家傳）
趙家慶
利毅帆
許瑞宸
上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年九月二十三日第二審判決（一○五年度原上訴字第二三號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署一○四年度偵字第五○一○號、一○五年度少連偵字第三號），提起上訴（高慶龍部分，由其原審辯護人吳秋樵律師代為上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、檢察官、丙○○、甲○○及丁○上訴部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴部分

（一）本件原判決以檢察官起訴被告丙○○、甲○○、丁○、戊○○、子○○、辛○○、庚○○、癸○○○、丑○○、乙○○、己○○（下稱丙○○等十一人），自民國一○四年十一月底，陸續加入被告壬○○（連同丙○○等十一人，下稱壬○○等十二人）、林○男所成立之詐騙集團，其等有如起訴書犯罪事實欄及其附件記載，除其附件編號85、87 、118、160、187所示部分外（上開部分，經原審認定構成加重詐欺取財未遂罪）之犯行，因認壬○○等十二人涉犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款（加重詐欺取財）、同條第二項、第一項第二款（加重詐欺取財未遂）之罪嫌。

經審理結果，則以不能證明其等犯罪，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判諭知壬○○等十二人被訴上開部分均無罪。

（二）檢察官對於前揭無罪部分，提起上訴。惟原判決就該部分已詳敘：（一）檢察官起訴壬○○等十二人涉有一○四年十二月八日之犯行，係以卷附書證紀錄為其論據。

惟查該書證並未記載被害人姓名或電話號碼，單憑該書證，尚無從證明壬○○等十二人究對何人（或依憑電話所得以徵表之被害人）施以詐騙行為。

本案並無查扣金融機構帳戶等，足以證明被害人有匯各該款項。

（二）檢察官起訴壬○○等十二人詐騙如起訴書附件所載二百零四人部分，經以丙○○等十一人開始撥打電話著手實行詐欺取財行為時間（一○四年十二月三日之後），與卷內資料相互比對結果，僅如原判決犯罪事實欄所示之五人部分係其等所為，至對其餘被害人之撥打電話時間，則均在其等參與實行本件犯行之前。

（三）經審酌原判決附表一所示之扣案物品，如何仍不足為認定壬○○等十二人有被訴犯行之證明等由。

其就檢察官所舉各項證據，已說明尚不足以形成壬○○等十二人有罪之確信，不能證明其等有該部分犯罪，如何應為無罪諭知之理由。

所為證明力之判斷，及事實有無之認定，無悖於經驗法則及論理法則，自難指為違法。

又卷查關於電話詐騙資料部分，原審法官於一○五年七月二十一日準備程序時，已提示並詢問（以此做為他們〔指壬○○等十二人〕打電話的紀錄，是否同意？）檢察官答：同意等語，有該次筆錄可稽。

原審經比對各該撥打電話之紀錄，就各該被告參與撥打電話後之犯行，論以共同正犯罪責；

在此之前，其等既無共同犯罪意思之聯絡，且僅在練習背誦詐騙文稿（教戰守則），亦未實際參與犯罪行為之實行，因認無承繼共同正犯之適用。

所為判斷，於法無違。

檢察官上訴意旨或執現場勘驗報告等書證、壬○○等人之部分陳述，或持不同之評價，指摘原判決違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、丙○○、甲○○及丁○上訴部分

（一）本件原審審理結果，認定上訴人丙○○、甲○○、丁○（下稱丙○○等三人）有如原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於丙○○等三人該部分之科刑判決，改判均論處丙○○、甲○○共同犯加重詐欺取財未遂，共五罪刑；

論處丁○共同犯加重詐欺取財未遂，共二罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

（二）第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。

又行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時、地，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，為包括之一罪。

如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。

依原判決事實之認定及其理由之說明，丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，及如何為加重詐欺犯行之分擔，其所參與五次犯行，被害人不同，各次行為在客觀上係逐次實行，刑法評價上各具獨立性，如何無從依接續犯論處其罪刑，而應予分別論罪併合處罰之理由。

依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。

丙○○之上訴意旨仍執應論以接續犯云云之說詞，而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

原判決係認丙○○等十一人基於共同加重詐欺之犯罪聯絡，分別擔任第一線或第二線人員，並未認定其等就原判決犯罪事實欄所載之五次犯行，均有下手實行撥打電話之行為。

丙○○上訴意旨以上開部分至多八人參與撥打電話，指摘原判決所為之認定違背經驗法則，容有誤會。

（三）刑法第二十五條第一項所謂已著手於犯罪行為之實行，係指行為人對於犯罪構成事實開始實行。

亦即實行與犯罪行為具有一貫性之密接行為，客觀上足以顯現其犯意，且隨時能實現犯罪構成要件者而言。

如已著手於犯罪行為之實行而不遂，自屬刑法上之未遂犯。

原判決認定甲○○主觀上基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，參與詐欺集團，及如何為加重詐欺犯行之分擔，客觀上該詐欺集團之成員已著手實行加重詐欺之犯罪構成要件行為，惟未得財而不遂，因認屬刑法第二十五條第一項之未遂犯（障礙未遂），於法並無違誤。

甲○○上訴意旨援引原判決所不採之共同被告壬○○片段陳述，指摘原判決關於此部分，有證據調查職責未盡、判決不備理由等違法云云，亦非上訴第三審之適法理由。

（四）刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。

查原判決認丙○○應僅就自己開始參與撥打電話後之行為負責，無庸就之前他人加重詐欺取財行為負責，對丙○○自屬有利。

茲丙○○上訴意旨主張本件應自其加入時即成立共同正犯，而非從自己開始撥打電話才開始等情，係為其自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴顯非合法。

（五）第三審法院認上訴法律上不應准許者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百九十五條前段定有明文。

原判決就丙○○被訴一○四年十二月八日詐得人民幣一百元、三千九百元部分，係諭知其無罪之判決，丙○○並無上訴利益，其就該部分一併提起上訴，為法律上不應准許。

（六）刑事訴訟法第三百七十條前段固規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」

即所謂「不利益變更禁止原則」。

但本件關於丙○○、丁○部分，檢察官已為其等之不利益，提起第二審上訴，原判決以檢察官上訴意旨指摘第一審判決關於上開部分依接續犯論處為不當，認檢察官之上訴為有理由，就上開部分改判論處丙○○、丁○較重之刑，自無前揭不利益禁止變更規定之適用。

而原判決就丙○○所犯加重詐欺取財未遂五罪，改判各處有期徒刑十月，並定應執行有期徒刑三年六月；

就丁○所犯加重詐欺取財未遂二罪，改判各處有期徒刑九月，並定應執行有期徒刑一年四月，亦已說明如何審酌刑法第五十七條各款所列情形，綜合考量，所為刑之量定，並無逾越法定刑度或濫用權限之情形，屬其裁量權之合法行使。

丙○○、丁○上訴意旨就此指摘，均非適法之第三審上訴理由。

（七）依上所述，丙○○、甲○○及丁○之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、戊○○上訴部分

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、本件上訴人戊○○犯共同加重詐欺取財未遂二罪，其原審辯護人為其利益上訴，於一○五年十月十三日提出聲明上訴狀，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十八 日