最高法院刑事-TPSM,106,台上,1874,20170614

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八七四號
上 訴 人 謝旻叡
羅文鴻
上 列一 人
選任辯護人 楊國薇律師
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國一０六年一月十二日第二審判決（一０五年度上訴字第二六四九號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第二八一０二、三二九六三號，一０五年度少偵字第四號、一０五年度偵字第四七六六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○犯其附表（下稱附表）編號1-0 、⒈至⒗所示三人以上共同犯詐欺取財十七（均累犯）罪刑；

並維持第一審論處上訴人乙○○犯同附表編號⒈至⒎、⒒至⒔所示三人以上共同犯詐欺取財十罪刑，同附表編號⒏至⒑、⒕至⒗所示成年人與少年共同犯三人以上共同犯詐欺取財六罪刑之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，已敘明其調查證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就乙○○所辯不知情共犯康○菖（姓名、年籍詳卷，經警移送第一審少年法庭審理）係未滿十八歲之人等語認非可採，亦依調查所得證據予以論述。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決就甲○○相關所犯部分，已明確記載其參與綽號「掌廚」之人為首之詐欺集團，擔任「車手頭」，負責指示「車手」乙○○、陳韋勳（經判處罪刑確定）等多人提領詐騙被害人所得款項而為所示之犯罪事實，且依憑甲○○坦承犯罪，酌以所列相關證據資料以及卷內其他證據調查之結果，敘明憑為判斷甲○○自白供述與事實相符，足以認定係與乙○○等其他共犯及詐欺集團成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐騙被害人款項目的之犯罪事實，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯等情，其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可稽，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據為價值上之判斷，據以認定甲○○之犯罪事實，無違經驗法則與論理法則。

甲○○既負責指揮車手乙○○、陳韋勳等人提領詐騙所得款項，並為收取保管，無論乙○○係直接抑或經同為車手之陳韋勳轉交款項予甲○○，亦僅內部交款流程有別，無礙甲○○須就相關犯罪事實共同負責之認定，論以甲○○上揭加重詐欺各罪之共同正犯，無所指理由矛盾之違法。

四、詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。

原判決依憑乙○○於偵訊之供詞，勾稽證人康○菖之證詞，就乙○○於所示犯罪時間已知情與之共同實行犯罪之康○菖為未滿十八歲之人，其有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重刑罰規定之適用等情，已載明其憑認之證據及理由，所辯不知上情云云，與所供情節相違，無法採信，於理由內併為指駁，與卷附資料委無不合，無所指適用法則不當之違誤。

又稽之原審筆錄之記載，乙○○及其辯護人均未爭執卷附乙○○及證人康○菖上揭偵訊陳述之證據能力（見原審卷第二一五頁），原判決併已敘明得為證據之理由，並無不合，就所聲請傳喚康○菖作證事項，亦已陳明康○菖之偵訊證詞對乙○○有利，法院如認無傳喚必要，即不堅持傳喚等旨（同上卷第二一六、二一七頁），顯以原審如認無傳喚必要，即為捨棄詰問康○菖，原審以該部分事證明確，未予傳喚調查，縱未說明理由，無所指理由欠備之違法，上揭陳述經審判長於審判期日，依法踐行證據調查程序（同上卷第三七五、三七六、三八六頁）後，本於確信自由判斷其等證明力，採為乙○○於相關犯案時，已知情康○菖為未滿十八歲之論據，要與證據法則無違，執以指稱原判決有未傳喚康○菖調查之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

五、行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。

甲○○所犯附表編號1-0 、⒈至⒗所示十七次三人以上共同犯詐欺取財行為，依一般社會觀念，係侵害不同被害人之法益、犯罪時間及提領地點亦未盡相同，在刑法評價上各具獨立性，並非一個行為之持續動作，原判決因認係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予以分論併罰，理由內已論述明白，並無不合。

甲○○上訴意旨指摘原判決未論以一罪云云，難認有據。

六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

原判決已具體審酌刑法第五十七條所列一切情狀，並說明審認甲○○、乙○○所生危害非輕，兼衡其等犯罪次數、分工情節、犯罪之動機、智識程度、所得報酬，甲○○與部分被害人和解賠償損失、暨犯罪後態度等情，乙○○依兒童及少年福利與權益保障法相關規定加重其刑，與甲○○在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，所定之執行刑非以累加方式，已給予適度之刑罰折扣，亦未因乙○○否認知情康○昌年齡之辯解致生量刑畸重之裁量權濫用，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。

又依據原審筆錄之記載，乙○○係以其不知有三人以上共同參與犯罪等旨為其提起第二審之上訴理由（見原審卷第二一二、二一三、三六七、三六八頁），原判決維持第一審該部分之科刑判決，理由內所為乙○○以上揭情詞提起上訴為無理由之說明，僅係就駁回乙○○之上訴為論述，並非執為量刑之負面評價，自不得僅摭拾判決之部分用語文字，指摘原判決量刑有與卷證不符之違法。

七、依上所述，甲○○、乙○○上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，並對於原審前述量刑裁量權之合法行使，任意爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十 日