最高法院刑事-TPSM,106,台上,1878,20170712

最高法院刑事判決 106年度台上字第1878號
上 訴 人 羅金安（即BODEERAK SURADET）
陳秀琴
蕭美霞
上 一 人
選任辯護人 楊東鎮律師
上 訴 人 卓志偉
卓錦源
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年4月19日第二審判決（106年度上訴字第26號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第3395、3396、4745、11700號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決事實四關於陳秀琴、蕭美霞共同運輸毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決維持第一審判決事實四關於上訴人陳秀琴、蕭美霞共同運輸第一級毒品部分之科刑判決，駁回其二人在第二審關於此部分之上訴，固非無見。

二、惟查：有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及理由，所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。

又證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

查原判決以陳秀琴於民國105年1月11日偵查中供稱：「他（卓錦源）現在還不知道我們被抓」（105年度偵字第3395號卷第104頁），認卓錦源似有因陳秀琴之供述而被查獲之情（原判決第16、17頁）。

另依卷附本案105年1月11日警製職務報告：「六、…105年1月8日5時20分專案小組依現譯反映派員前往桃園機場執行現場蒐證，確認卓錦源搭乘華航CI-791班機前往越南與蕭美霞會合，卓錦源（主嫌陳秀琴小叔）預定於105年1月12日搭乘華航CI-791班機返回。

…八、案經蕭美霞指證卓錦源依陳秀琴指示前往越南，…」（105年度偵字第3395號卷第193、194 頁），及蕭美霞於105年1月11日9時22 分起之警詢筆錄：「（問：卓錦源〈相片編號9〉於105年1月8日前往越南，是否有與你會合？）有，…」、「（陳秀琴在電話中…『男的』，是否就是卓錦源？）…陳秀琴派去那個『男的』就是卓錦源。」

（105 年度偵字第3395號卷第113頁）、陳秀琴於105年1月11日9時41分起之警詢筆錄：「（問：卓錦源於105 年1月8日也前往越南，是否與你有關？…）卓錦源跟我說他沒有錢，他想要試試看，去把毒品帶回來賺點錢。

…」（105 年度偵字第3395號卷第97頁）若果無訛，卓錦源於102年1月12日運輸毒品回臺，究係因警方之監聽線報抑或因陳秀琴或蕭美霞之供述而查獲，似非無疑。

苟警方之前不知該次犯行，係依蕭美霞、陳秀琴於105年1月11日之供述，始查獲卓錦源於同年月12日私運海洛因入境之犯行，而其二人亦成立共同正犯時，其二人是否成立自首？又其二人於警方查獲前已供出該次毒品係安排卓錦源自越南走私運送入境，而警方確於卓錦源入境時予以查獲，扣得運輸之海洛因能否謂與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定不符，均待釐清，原審未予調查論明，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而刑事訴訟法第394條第1項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，尚待事實審調查釐清，本院就此部分無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人羅金安、卓志偉、卓錦源分別有其事實欄（下稱事實）一、二、四，上訴人陳秀琴、蕭美霞有事實二、三所示私運管制物品進口、運輸第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審關於事實一羅金安部分，事實二陳秀琴、蕭美霞、卓志偉部分，事實三陳秀琴部分等科刑判決，改判仍依想像競合之例，從一重論羅金安共同運輸第一級毒品罪，量處有期徒刑17年；

陳秀琴共同運輸第一級毒品二罪（事實二、三部分），各量處有期徒刑16年；

蕭美霞、卓志偉共同運輸第一級毒品罪（事實二部分），各量處有期徒刑15年4月、16 年；

均爲相關沒收之諭知。

另維持第一審關於事實四論處卓錦源共同運輸第一級毒品罪、事實三論處蕭美霞共同運輸第一級毒品罪，量處卓錦源、蕭美霞有期徒刑9 年6月、15年4月等部分之判決。

駁回蕭美霞、卓錦源在第二審關於此部分之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：㈠羅金安部分：羅金安來臺雖十餘年，日常溝通無礙，但面對法律專業術語「聽得懂」與「完全理解」差異很大，原審於審判期日爲羅金安安排通譯後即辯論終結，未給羅金安充分答辯機會，違反刑事訴訟法第96、97、98、99及155、156條。

羅金安僅爲父親羅永成聯絡、翻譯父親交待之事，從未參與犯罪，應論以幫助犯，原判決有刑事訴訟法第379條第10款應於審判期日調查之證據未調查、第11款未給被告最後陳述機會、第14款判決不載理由或所載理由矛盾，判決違背經驗法則及論理法則之違法。

且羅金安於偵審坦承犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，最低刑度爲15年，復無其他加重事由，原審未交待任何理由，即對羅金安量處有期徒刑17年，有判決不載理由之違誤。

㈡陳秀琴部分：①原判決既認定陳秀琴就事實二部分已符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，其情節顯較第一審判決時爲輕，竟維持第一審之宣告刑，無異諭知較第一審判決爲重之刑，顯違反不利益變更禁止原則。

②陳秀琴已供出其中2 塊海洛因磚係羅永成所有，原判決竟謂未查獲羅永成，不能證明上情，遽爲判決，對陳秀琴不公平。

㈢蕭美霞部分：①蕭美霞就事實二部分，於105 年1 月11日警詢時已供出，此部分事實之10塊海洛因貨主是「家政」，原判決以蕭美霞未提供足資識別之特徵供警追查，不符毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，此與卷附內政部警政署航空警察局（下稱航警局）解送人犯報告書所載，於 105年1 月12日同步拘提共犯蕭美霞指認之本案貨主陳家政等情不符；

且陳家政亦經檢察官起訴，與蕭美霞同列本案被告，至證據是否證明陳家政犯罪，則非所問。

是蕭美霞所爲符合供出來源之減刑規定，原判決未說明上開有利於蕭美霞之處有何不可採，有判決不載理由之違法。

②蕭美霞會涉本案均係受張武宗之教唆，由其居間聯絡，其在一審即獲輕判，蕭美霞雖有犯錯，但未實際獲利卻被判重刑，請從輕量刑。

㈣卓志偉部分：①卓志偉僅涉事實二之犯罪，其爲陳秀琴之繼子，未實際出資，僅受陳秀琴之指示辦事，原審未審酌縱係共同正犯，犯罪情節亦輕重有別，原判決對二人均科以有期徒刑16年，而張武宗在本案有實際出資，且至越南交涉，卻經輕判有期徒刑8年6月，僅爲協助角色之卓志偉卻遭判有期徒刑16年，輕重失衡，不盡公允。

且原判決僅因卓志偉於偵審中自白，已依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，遽認其無刑法第59條之適用，將導致偵審自白者無刑法第59條之適用，矯飾者卻反能獲得刑法第59條之寬典，輕重失衡，原判決有不適用法則及適用法則不當之違法。

②卓志偉於警詢、偵查時已供出，上手爲羅金安、羅永成、出資者爲陳秀琴、陳家政，由卓金輝居間指揮運輸，而同案之張武宗因供出羅永成而獲減刑，卓志偉早於張武宗受警詢問前供出「三哥」，由警憑以詢問張武宗，而查獲羅永成，張武宗經第一審認定符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，原判決卻未依上開供出來源之規定爲卓志偉減刑，顯違法令。

㈤卓錦源部分：卓錦源就犯行已坦承不諱，犯罪原因係生活困頓，同案被告以金錢誘之，始爲運輸犯行，惟僅擔任運輸工具，未參與規劃、聯絡，無操控犯罪之能力，原判決論處卓錦源有期徒刑9 年6 月，實屬過重。

三、惟查：㈠被告爲聾或啞或語言不通者，得用通譯，刑事訴訟法第99條前段定有明文。

查羅金安所犯本案係最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，第一審、原審均有選任辯護人爲其辯護，且其於第一審坦承犯行，自承在臺灣住20幾年（第一審卷三第28頁），與辯護人均未要求專人以雲南話或外語通譯；

又於原審準備程序之初表示：「聽得懂中文，我的表達稍微差了點，剛剛法官問我的問題，我都可以聽得懂。」

、「除了雲南話以外，我最熟悉的就是國語」、「有（雲南話轉譯）的話會比較好一點」，法官則諭知，聯繫海基會找雲南語通譯，並告知上訴人若聽不懂法官問話，可請法官重新說明，如有不會表達之處，除必須由本人陳述外，可與律師討論後再回答（原審卷二第23頁）。

上訴人嗣與律師溝通後坦承犯行，不再主張幫助犯，僅請求輕判，律師則爲其主張適用刑法第59條（原審卷二第30頁）。

而原審審理期日即爲羅金安委請專人到庭通譯，且審判長諭知羅金安如有不解其意的部分，可隨時提出，請通譯翻譯（原審卷三第42頁），惟羅金安有通譯在場，亦未提出與之前相異之陳述或主張。

經審判長問其「尚有無證據請求調查？」、「最後陳述」，羅金安均答：「無」、「沒有」（原審卷三第66、83頁）。

經核並無其上訴意旨前段所指之違法，其此部分上訴意旨未依卷證爲指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈡按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

羅金安依其參與事實一所示運輸第一級毒品之行為、過程及分擔角色觀之，顯係以共同犯罪之意思爲之，且所參與者，乃屬犯罪能否確實達成不可或缺之一環，而屬構成要件之行為，自應論以共同正犯。

羅金安於第一審主張，所為僅構成幫助犯，核無足採，業據第一審判決指駁甚詳（第一審判決第15至16頁），核無違誤。

羅金安上訴第二審後不再主張此項辯解，已如前述，原審未再指駁，亦無不合，是其上訴第三審再次主張係幫助犯，自非合法之上訴第三審理由。

㈢查毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，但於供出者欲行適用上開減刑規定時，該所謂之「毒品來源」雖經起訴，已經法院認定非毒品來源時，則屬確定未因被告供出而查獲，自無上開減刑規定之適用，殆無疑問。

原判決已說明：①「羅永成」非本國人，其身分無法具體特定，迄今仍未查獲乙節，業據臺灣新北地方法院檢察署函復在卷（原審卷二第96-1頁），既未確實查獲其人，故緃陳秀琴、蕭美霞、卓志偉所供，扣案毒品來源之「三哥」爲「羅永成」，亦難認其等符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，至第一審以同案被告張武宗符合上開減刑規定而減輕其刑，惟張武宗上訴後業於106年3月16日撤回上訴，原審自無從就該部分再予審究，亦不受第一審判決之拘束。

②蕭美霞僅供稱，聽聞金主是「家政」，並未提供可供識別之資料。

卓志偉雖曾供稱：伊曾載陳秀琴去找「三哥」的兒子（按應指羅金安），惟並未看到云云，亦未提供可供識別之資料；

其供出陳秀琴前，陳秀琴已爲警查獲；

卓志偉雖供稱，陳家政曾交付新臺幣50萬元予伊等語，惟此係經警詢問之結果（偵字第3955號卷第78頁），顯示警方早已知悉陳家政涉案；

再卓志偉雖供稱，卓金輝係其等運輸毒品進口之幕後金主云云，惟「幕後金主」並非毒品來源，或與毒品來源有共犯、教唆或幫助關係之人，且未經警查獲。

況陳家政業經原審法院判決無罪，如何可謂員警因蕭美霞、卓志偉之供述確實查獲其犯行。

是蕭美霞供出「家政」、卓志偉供出「三哥」的兒子、陳秀琴、陳家政、卓金輝，均不符上揭供出來源減刑之規定，業經原判決明白論斷，俱有卷附證據資料可資佐按，核無陳秀琴、蕭美霞、卓志偉所指之違法。

蕭美霞於101 年1月10 日因運輸事實三所示毒品，在桃園機場爲警查獲，供出聽陳秀琴稱貨主是「家政」（偵字第3395 號卷第114頁），故航警局於解送人犯報告書上載：「拘提共犯蕭美霞指認之本案貨主陳家政」（偵字第3395 號卷第4頁），經原審調查後並非事實（陳家政已判決無罪確定），業經原判決論斷明白。

陳秀琴、蕭美霞、卓志偉上訴意旨執原判決已說明之事項再爲爭執，自非上訴第三審之合法理由。

㈣刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。

而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決已說明，上訴人等均知其等運輸之毒品海洛因危害甚烈，應嚴予禁絕，仍為運輸犯行，依其等犯罪之情節、參與之程度、運輸之數量、犯後態度、犯罪動機、已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑等綜合考量，除卓錦源參與程度與所獲利益與其他上訴人有別，而有刑法第59條之適用外，其餘上訴人就事實一至三所示犯行，均核無刑法第59條之適用（原判決第19至20頁）。

觀之卓錦源有自白減刑事由後，原判判決仍依刑法第59條遞減其刑，顯見原判決稱卓志偉、陳秀琴、蕭美霞經依前開自白規定減刑後，無刑法第59條之適用，僅係考量其等是否適用刑法第59條因素之一，並非卓志偉上訴意旨所指，原判決僅以其等適用自白減刑規定後即認無刑法第59條適用之情事。

原判決復以上訴人等之行爲責任爲基礎，審酌刑法第57條各款所列事由，就上訴人等所犯各次運輸毒品犯行爲妥適之量刑，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。

①羅金安經依自白之規定減刑後，其量刑範圍依刑法第64條第2項、第65條第2項規定，為無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑，原判決審酌刑法第57條各款事由後，量處其有期徒刑17年，並無其上訴意旨所指理由不備之情。

②卓志偉參與事實二所示犯行，除負責尋找金主及至越南運送毒品入境之人外，尚須於其等攜毒品入境時予以接應，參與犯罪程度非輕，從而原審未依刑法第59條減輕其刑，復量處其與陳秀琴相同之宣告刑，核與公平、比例原則無違。

③張武宗因第一審認其有供出毒品來源之減刑事由，與卓志偉、蕭美霞二人量刑基礎不同，自難比附援引。

④陳秀琴就事實三部分，經第一審認定並無上開自白減刑規定之適用，惟審酌後適用刑法第59條予以減刑（第一審判決第22頁），經原審認定其已於偵審中自白，合於自白減刑之規定，但無刑法第59條酌減其刑之適用，因而撤銷第一審此部分判決，改判後仍量處相同之刑度，已說明審酌其並無情堪憫恕之情形，故不能適用刑法第59條規定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法可言。

又刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

學理上稱之為「上訴禁止不利益變更原則」。

依上開規定，下級審判決適用法條不當而撤銷之情形，該上級審即得諭知較重之刑。

此所稱法條，包含刑法總則、分則與相關之特別刑法規定。

原判決以第一審認定陳秀琴有刑法第59條減刑規定之適用法則不當，應依自白之規定爲減刑，因撤銷第一審此部分不當科刑判決，而諭知與第一審相同之刑度，於法並無不合。

陳秀琴上訴意旨此部分所指，洵屬誤解。

⑤卓錦源上訴意旨憑空指摘原判決量刑過重，亦非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴人等此部分上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

上訴人等關於此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日