最高法院刑事-TPSM,106,台上,1884,20180502,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第1884號
上 訴 人 周晉功
選任辯護人 朱敏賢律師
陳昱成律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月9日第二審判決（104年度金上訴字第28號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第4150號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人周晉功有如原判決事實欄一之㈠所載違反貪污治罪條例，及事實欄一之㈡所述違反貪污治罪條例、行使偽造私文書各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人公務員犯利用職務機會詐取財物共2 罪刑（上開一之㈡部分依想像競合犯從一重論處），已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

又本於證據取捨之職權行使，對於證人李銀花於調詢、偵查中一度翻異前供，證稱代領吳誠就養金係受吳誠委託，與上訴人無涉等語，何以不足採信之理由，復已載述綦詳。

三、原判決就㈠、犯罪事實欄一之㈠部分：綜合上訴人之部分供述，證人李銀花、顏居珍、胡惠潔、謝明順、陳裕光、吳家隆之證詞，卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院蘇澳分院（下稱蘇澳榮院）函文、委託書、吳誠之歷次A32 暨特較需系統紀錄表、臺北市榮民服務處（下稱北市榮服處）榮民基本資料欄、民國98年1至6月「台北市榮民服務處外住榮民就養金自領清冊」、98年7月至99年9月「自領給與名冊」、原判決附表（下稱附表）一所示證據，及案內其他證據資料；

㈡、犯罪事實欄一之㈡部分：綜合上訴人之部分供述，證人李銀花、趙張秋英、王彗宇、譚葉秀琴、顏居珍、榮華、林坤達之證言，卷附北市榮服處函文、上訴人及輔導員業務職掌表、財物繳回切結書、查柏樹郵局帳戶定期儲金存單歷史交易活動詳情表、財團法人臺北市私立愛愛院（下稱愛愛院）個案紀錄、愛愛院函附財物點交清單、房屋租賃契約書、安養機構床位數統計表、榮患貴重財物託管切結書、聯安救護車有限公司函文、上訴人手寫紙條、救護紀錄表、附表二、三所示證據，及案內其他證據資料。

詳為論列上訴人有如犯罪事實欄一之㈠、㈡所載犯行之理由。

所為論斷說明，俱有各項證據資料可稽，就犯罪事實欄一之㈠部分並非僅憑共犯李銀花之證詞，暨上訴人之測謊鑑定報告為唯一憑據，且李銀花已明白證稱其如何與上訴人約定代領吳誠就養金之過程及朋分歷次代領剩餘之金額，經核與上訴人向不知情之胡惠潔藉詞委由李銀花代領吳誠就養金等情相符，原判決並敘明上訴人如何利用職務機會使不知情之北市榮服處總幹事陳席元陷於錯誤而核可，以達詐領吳誠就養金犯行之理由，要無上訴意旨所指缺乏補強證據、違反證據法則、判決理由矛盾之違法可言；

另就犯罪事實欄一之㈡部分並非僅憑譚葉秀琴之供述為唯一憑據，且依證人顏居珍之證言，及卷附輔導員業務職掌表、北市榮服處保管榮民重要財物作業實施要點可知，上訴人向張志鴻表示要協助查柏樹安置至榮家及張志鴻將查柏樹財物交付上訴人等節，在在可顯示上訴人有使張志鴻誤認其仍為查柏樹輔導員之情，自無上訴意旨所稱判決理由不備、不適用法規之違誤。

原判決復依救護紀錄表上之家屬簽名及聯絡電話，憑為認定上訴人聯繫救護車載送查柏樹至蘇澳榮院之其一理由，而非認定上開簽名及電話為上訴人書寫，上訴意旨執以指摘原判決有理由矛盾之違法，容有誤會。

四、貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，以公務員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。

行為人因法律或命令賦予或委託一定之職務，竟利用職務本身固有之事機，或由該職務上所衍生之機會，因勢乘便，以積極作為致他人陷於錯誤，或消極利用他人之錯誤而詐取財物，即足當之。

原判決敘明上訴人利用其曾擔任查柏樹輔導員之機會，使譚葉秀琴、張志鴻誤認上訴人仍為查柏樹輔導員，而將查柏樹重要財物交付上訴人處理，並非委由上訴人以私人身分幫忙保管財物，上訴人藉此機會盜領查柏樹存款等節，如何就犯罪事實欄一之㈡部分成立利用職務上機會詐取財物罪，及就前開犯行業於理由欄甲、貳、二之㈤載述如何不符合自白減輕其刑之理由，均已論述綦詳，於法無違，要無上訴意旨所指判決理由矛盾、不適用法規之違法。

另原審就附表三編號4至8、10至14業已審酌上訴人為查柏樹支出之蘇澳榮院伙食費，至於查柏樹其後之伙食費，係先後由原審已審酌上訴人於99年6 月25日透過春霖企業社為查柏樹繳納新臺幣（下同）10,000元零用金，及北市榮服處自99年6 月25日起按月撥入之查柏樹榮民就養金13,550元，予以支付，有蘇澳榮院病患查柏樹個人收支清冊在卷可稽，上訴人主張其有為查柏樹支付99年5月至9月蘇澳榮院伙食費，執此指摘原判決有違背經驗法則之違法，自屬無據。

又刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。

上訴人於原審未聲請對李銀花囑託測謊鑑定以辨明其所述是否可信，則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定上訴人有如犯罪事實欄一之㈠部分所載犯行明確，而未再為其他無益之調查，自無上訴意旨所指調查未盡之違法情形可言。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，記載雖較簡略，然非全未審酌，不影響於原審關於量刑之綜合評價。

上訴人於第一審判決後，已分別向北市榮服處繳付153,670元、446,374元，原判決於犯罪事實欄及理由欄均有述及上情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明所量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。

上訴意旨漫指原判決量刑有違比例原則，或漏未審酌刑法第57條第10款之理由不備，或未適用刑法第59條酌減其刑，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

六、其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 黃 斯 偉
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日