最高法院刑事-TPSM,106,台上,1909,20170615

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九○九號
上 訴 人 鐘清池
選任辯護人 梁家豪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○六年四月十九日第二審判決（一○六年度上訴字第二四○號；
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○五年度偵字第一一九○○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、上訴人鐘清池上訴意旨略稱：㈠依證人蔡文正（按係本案查獲員警）之證述，警方在我與綽號「龍仔」毒品交易時，已知我的身分資料，且係透過跟蹤，查悉我的居所，也掌握相關證物，又無任何情資顯示我要銷燬、湮滅、隱匿證物，自無構成發動逕行搜索之理由，可見本件搜索應屬違法，因此扣得之證據，當無證據能力，但原判決一方面認為本件違反法定程序取證、侵害我的基本人權，並期許由本件判決，導正執法人員的觀念，卻又認為如排除證據，並無嚇阻犯罪效果，已有矛盾。

㈡我於民國一○五年五月四日下午六時三十分許向「龍仔」買毒後，同日下午八時十分許即被查獲，並無積極證據可以證明於此期間內，我有接洽、聯絡買賣毒品之事實，亦無如監聽譯文等積極證據，可證明我是基於日後賣出之意圖而販入毒品。

而本件扣得之手機、海洛因、磅秤、尿液鑑定報告及我之供述，均無法證明我確有營利之意圖而買進海洛因，原判決卻僅憑我持有大量海洛因，及我之所辯不可採，遽行推認我有營利意圖，顯然未依證據認定事實，且有證據調查未盡，及理由不備之違失。

㈢我每日施用海洛因的數量，並不一定；

我純是為規避國稅局之債務，才會名下無財產，事實上，我從事工程承包，收入頗豐，並非無資力之人。

我於原審準備程序時，本欲聲請傳喚證人來證明我的資力，原審受命法官卻認此與本案犯罪無關，我才未聲請傳喚，原判決竟以我無資力，若非有利可圖，豈會甘冒被查獲之風險，而為不利於我之認定，令我錯愕，自應認其判決理由欠備。

㈣依高雄市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書所載「案因本大隊佐警行經上記拘捕時、地，發現鐘嫌見警靠近心慌，便將身上手提紙袋裝有海洛因物品丟棄地上，乃依法予以盤查，鐘嫌並當場坦承物品係海洛因毒品…」，並無提及係因掌握我持有海洛因之證據資料，且偵查人員為求破案及敘獎，本有不利於我之供述傾向，蔡文正雖稱已蒐證齊全，但未見警方事前蒐證所得之證據，原審逕採信蔡文正所為我不符合自首之證言，當有調查未備之違誤。

㈤原審雖曾函詢高雄市政府警察局，是否有因我之供述，而查獲上手？該局函復並未查獲「龍仔」等文，但依蔡文正之證述，堪認該局已鎖定「龍仔」之資料，足見上開函覆，顯與事實不符，而有判決理由矛盾等語。

二、惟查：㈠按證據之取捨、證明力之判斷與事實（含有無自首）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

至於所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承確有以新臺幣（下同）九十五萬元向「龍仔」購入「海洛因磚一塊」，遭警查扣之部分自白；

蔡文正於原審中，證述查獲本案經過情形之證言；

搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片；

鑑明扣案之海洛因磚一塊淨重、純度之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（驗餘淨重高達三四八點二九公克，純度百分之七九點一九，純質淨重二七五點九五公克）；

行動電話一支、電子磅秤一台、夾鍊袋一包扣案等證據資料，乃認定上訴人確有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論以上訴人犯販賣第一級毒品未遂罪，宣處有期徒刑八年六月及沒收之判決，而駁回上訴人之第二審上訴。

⒉原判決對於上訴人僅承認遭警查獲持有毒品，而矢口否認犯販賣毒品重罪名，所為純粹是因胃部曾受開刀手術，為止痛所需，才以較便宜之價格，購買大量海洛因供己施用，並無營利意圖等略如上揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：⑴本件警方既多次跟蹤上訴人，已合理懷疑上訴人與其上手接洽購毒，有足夠充分證據及時間，得以聲請搜索票，卻採取便宜措施，繼續跟監上訴人至其住處地下室停車場內，命停車受檢，並發動搜索，不符合緊急搜索要件，違反法定程序，扣得上開海洛因磚及供聯絡販入毒品所用之行動電話一支，然係因上訴人將盛裝毒品的牛皮紙袋，掉落地上，始被查扣，警方並非故意違法搜索、扣押，上訴人並全程在場，警員違背法定程序之程度尚非重大，且如禁止使用該證據，對於預防將來違法取得證據之效果輕微，而上訴人販入之海洛因磚一塊，數量龐大，若流入市面，將使多數人受害，不僅戕害國民健康，亦危及社會治安，經依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，權衡上訴人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，予以客觀之判斷後，上開扣案海洛因磚及行動電話，均有證據能力。

至於嗣經查獲之電子磅秤及夾鏈袋，係經上訴人同意搜索而扣得，有自願同意搜索書可查，亦有證據能力。

⑵海洛因保存受諸多客觀環境因素影響而不易，甚至有遺失、遭竊、被查獲等風險，一般施用者甚少大量買進海洛因，以免蒙受鉅額損失，上訴人卻不惜向他人借款三十餘萬元，連同存款六十餘萬元，大量購入，顯非單純為供己施用；

參諸上訴人曾因販賣海洛因遭判處重刑確定在案，本件復有供聯絡販入海洛因所用之行動電話，及供分裝海洛因出售用之電子磅秤、夾鍊袋扣案可佐，足見上訴人應係為圖利，而有此舉。

⑶依上訴人於警詢及偵查中，就其以前購買海洛因之數量、價錢，及每日施用海洛因之方式、次數、用量等情之供述，縱認上訴人每日約施用十五至二十根香菸，每根香菸內含約○點二公克海洛因，即上訴人一天施用海洛因之數量約達四公克之多，因此必須支出二萬餘元，不僅超出相關醫學文獻所載海洛因最低致死劑量二百毫克（即○點二公克）甚多，上訴人豈能承受如此巨大的劑量，況且依上訴人於偵查中供承，其每月收入約僅三至六萬元，並非豐厚收入，尚供稱積欠國稅局八十萬元債務，名下亦無財產，如何能支應上揭鉅額開銷，足見所辯，顯違常情，並不可採。

⒊以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。

此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，均不能認為適法之第三審上訴理由。

㈡刑法第六十二條所定自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。

所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知該犯罪為必要，易言之，既已對於其犯罪發生懷疑，即屬有所發覺。

原判決敘明依蔡文正於原審所證，稱當時已跟蹤上訴人三次，蒐證齊全，有合理懷疑上訴人與其上手接洽交易海洛因等語，並提出蒐證照片為佐，因認蔡文正對上訴人有販入海洛因毒品犯行，已產生合理之懷疑，難謂符合自首法定要件。

經核並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自無違法可指。

㈢毒品危害防制條例第十七條第一項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減免其刑之寬典規定，係為擴大查緝毒品績效而作設計，自反面言，倘無因下游毒品人員之供述，憑以查獲上游或共犯毒品人員之情形，或該相關上游、共犯早被查獲，而與該下游毒品人無關，即無適用此寬典之餘地。

原判決指出依卷附臺灣高雄地方法院檢察署一○五年十月四日函（見第一審卷第一○六頁），及高雄市政府警察局刑事警察大隊一○六年三月三十日函（見原審卷第八十八頁），本件並無因上訴人之供述而查獲「龍仔」等其他正犯或共犯之情形。

而依蔡文正於原審之供證，及其提出之偵查報告、筆錄及照片等證據，上訴人之毒品上手，更早為警方所掌握。

綜上說明，本件並不符合上揭條例第十七條第一項減免其刑規定之要件，經查確有相關卷證可稽，並無違誤。

㈣依上說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十 日