最高法院刑事-TPSM,106,台上,1915,20170607

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九一五號
上 訴 人 游正義
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國106 年3 月30日第二審判決（106 年度上訴字第51號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度毒偵字第1397號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人游正義有其事實欄所載施用第一、二級毒品之犯行，因而維持第一審以想像競合犯論其施用第一級毒品罪（累犯），量處有期徒刑1 年2 月之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人係友人李○勇在其住處施用毒品時，因同處一密閉空間吸入二手煙，致尿液檢驗呈毒品陽性反應；

又上訴人於原審請求傳喚證人黃○順、胡○智作證，原審未予傳喚，且未給予上訴人適當時間選任辯護人，即行判決，有認定事實及調查未盡之違誤云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人在警詢、偵查及第一審所為不利於己之供述，佐以臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）觀護人室採尿交辦單、嘉義地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄民國105 年8 月31日報告編號KH/2016/ 00000000號濫用藥物檢驗報告等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意及犯行。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，核與證據法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。

原判決亦已說明依行政院衛生署管制藥品管理局 (已改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年7 月30日管檢字第0930007004號函，及法務部調查局82年8月6 日（82）發技一字第4153號函所示意見，上訴人所謂「吸入二手煙」致尿液檢驗呈毒品陽性反應之辯解不可採信之理由。

上訴意旨仍對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。

㈡審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

上訴人固於原審請求傳喚證人黃○順、胡○智作證，其待證事項係上訴人於105 年8 月10日至同年8 月15日期間，確有居住在李○勇位於桃園市之住處等情。

然李忠勇於原審已具結證稱：其於105 年12月入監後始認識上訴人，不可能在105 年8 月間同處一室，使上訴人吸入二手煙等語（原審卷第169 至170 頁）。

而二手煙不會致尿液檢驗呈毒品陽性反應，業如前述，則原審認事證已臻明確，無傳喚黃○順、胡○智二人調查之必要，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

又上訴人自105 年12月26日提起第二審上訴後，迄106 年3 月23日言辭辯論終結止，歷時近3 個月，已有充分時間選任辯護人，其延宕未予選任，係可歸責於個人之事由。

況本件非強制辯護案件，未經選任辯護人而進行審判，於法無違。

上訴意旨或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，漫加爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

㈢上訴人施用第一級毒品競合犯施用第二級毒品部分，屬刑事訴訟法第376條第1款不得上訴第三審之罪，其重罪施用第一級毒品部分之上訴既不合法，予以駁回，則輕罪之施用第二級毒品部分，自無從依審判不可分原則併予審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 六 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十二 日