最高法院刑事-TPSM,106,台上,1933,20170817

最高法院刑事判決 106年度台上字第1933號
上 訴 人 徐榮生
上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄
分院中華民國105 年9 月21日第二審判決（105 年度上訴字第475 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵緝字第603 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決：

㈠維持第一審論處上訴人徐榮生共同犯稅捐稽徵法第47條第1款、第41條之逃漏稅捐，共8 罪罪刑（即原判決附表《下稱附表》一至八部分，分別處如附表一至八「原審《指第一審，下同》主文」欄所示之刑），又共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑（即附表九編號１部分，處如附表九編號１「原審主文」欄所示之刑），又依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證，共6 罪罪刑（即附表九編號２至７部分，均係以一行為觸犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪；

分別處如附表九編號２至７「原審主文」欄所示之刑），並定其應執行有期徒刑1 年2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人受謝明新（原名「謝銘瑞」，綽號「阿瑞」，另由檢察官偵辦）之邀，自民國95年5 月10日起，擔任菘蕊實業有限公司（下稱菘蕊公司）之名義負責人，為商業會計法所稱之商業負責人。

其與謝明新基於犯意聯絡而有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠所載，明知菘蕊公司與附表一至八所示公司行號間並無實際交易，竟推由謝明新自姓名不詳之人處，取得如附表一至八所示公司行號開立之不實統一發票共49張，而於各期營業稅申報期間，充作菘蕊公司之進項憑證，用以扣抵銷項稅額，使菘蕊公司逃漏營業稅；

以及事實欄一之㈡所載，明知菘蕊公司與附表九所示公司行號間並無交易事實，乃推由謝明新以菘蕊公司名義，虛開如附表九所示不實統一發票共67張，交予附表九所示公司行號，供彼等作為進項憑證，而使附表九編號２至７所示公司行號（編號１所示公司為虛設行號）於申報營業稅時，用以扣抵銷項稅額，幫助附表九編號２至７所示公司行號逃漏營業稅，均足生損害於稅捐稽徵機關對於稅務管理之正確性等犯行之得心證理由。

㈢對於上訴人否認犯罪所辯：伊祇是想要掛牌經營汽車保養廠，才同意擔任菘蕊公司的人頭負責人，伊從未見過或開過統一發票，也沒有經手統一發票，不知菘蕊公司有取得不實統一發票逃漏稅捐或虛開統一發票幫助逃漏稅捐云云，認如何均與事實不符而不可採等情，予以指駁（見原判決第3 至8 頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠原判決既認定上訴人並無犯罪所得，足認其確因家貧，為有較多汽車保養器材，致遭人以汽車保養廠為幌子，矇騙上當成為受利用的人頭。

但於擔任人頭期間，其並無任何不法行為，亦未經手任何一張統一發票，其對本件犯行並不知情，且僅知幕後主使者為綽號「阿瑞」之男子，不知彼真實姓名為謝明新，更無與之聯手做違法勾當，原判決之採證認事有誤。

㈡上訴人自擔任菘蕊公司負責人後，從未刻過公司的大小章。倘謝明新持菘蕊公司印鑑章，在外招搖撞騙、買空賣空，應係彼自己所為，不應由上訴人共負其責。

㈢上訴人於偵查之初，即向檢察官表示願意轉當汙點證人，並全盤供出事情原委及幕後藏鏡人謝明新。

原判決並未將此納入量刑審酌，亦有違誤等語。

惟：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任。

原判決認定上訴人與謝明新就本件各項犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，已敘明所憑之事證及理由，並依據上訴人之部分陳述、證人即記帳業者盧朝亮於偵查及第一審之證詞，另參諸告發卷附財政部國稅局三民稽徵所營業人取得異常進項憑證談話筆錄等證據資料，說明如何認定上訴人明知菘蕊公司與附表一至九所示公司行號並無交易之實，仍同意擔任菘蕊公司之名義負責人，並請領統一發票供謝明新開立不實統一發票及取得不實進項統一發票報稅扣抵稅額等論斷理由（見原判決第5 至8 頁）；

原判決因認上訴人應就全部犯行負共同正犯之責，並無認事錯誤、適用法則不當之違法。

上訴意旨㈠㈡所指各節，均非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。

⒈原判決已敘明：第一審以上訴人各項犯行之責任為基礎，經審酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危險、損害，以及其智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀後，所量處之刑及酌定之應執行刑均屬允當等旨（見原判決第13至14頁）；

核未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權，尚難率指為違法。

⒉再依卷內資料，上訴人於偵查中並未承認犯行，且僅陳稱其領得之統一發票係交由「阿瑞」使用，因為要買汽車零件，要開統一發票給人家，而「阿瑞」所開出去的統一發票，其並沒有每一張看過云云（見偵緝字偵查卷第25 至26 頁）。

原審未將上訴人在偵查中之陳述內容，作為對其量刑之有利考量，亦無與卷證不符之違誤。

⒊上訴意旨㈢無非徒執己見，就原審量刑及酌定應執行刑之適法職權行使，任意指摘，難認係第三審上訴之合法理由。

㈢上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於附表一至八、附表九編號１部分及附表九編號２至７之填製不實會計憑證罪名部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於附表一至八、附表九編號１部分及附表九編號２至７之填製不實會計憑證罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：刑事訴訟法第376條第1款及第2款之案件，其經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院；

參諸該2 款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。

上訴人於附表九編號２至７所犯幫助逃漏稅捐罪名部分（按：第一審就此部分係為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與填製不實會計憑證罪名部分，具有上開所列一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但填製不實會計憑證罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於幫助逃漏稅捐罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

上訴人對原判決關於附表九編號２至７之幫助逃漏稅捐罪名部分上訴，併應予駁回。

另：本院係法律審且本件係程序判決，上訴人之上訴意旨復請求從輕量刑，並聲請傳喚全部關係人及附表一至九所有公司行號與其對質、調查菘蕊公司是否為空殼公司及在95年5 月10日前之繳稅紀錄、謝明新是否為實際出資者、與附表所示公司行號是否為舊識而共謀本件犯行，並係實際獲利者等情，均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日