最高法院刑事-TPSM,106,台上,1949,20170622

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九四九號
上 訴 人 沃增亮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國一○五年八月三十一日第二審判決（一○五年度上訴字第九四五號；
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一○四年度偵字第三二二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、上訴人沃增亮上訴意旨略稱：㈠證人THAPENBUN BENCHAMAT（泰國籍，中文名：文佳；

下稱文佳）於警詢時之供述，係屬審判外陳述，應不具有證據能力。

原判決竟謂文佳已離境，審酌其於警詢中之證述，均與卷內通訊監察譯文內容互核一致，而推認其警詢所述具有可信性，賦予證據能力，顯然將證人審判外之陳述，是否符合證據能力之「信用性」要件判斷，與證據證明力之「憑信性」情形，互相混淆，已有未洽。

㈡證人蕭家全對於監聽譯文中所指「一張」、「一百元」、「還我」、「走路費」、「加油錢」，原均稱係指要向我購買新臺幣（下同）一千元甲基安非他命之暗號，後改稱是指「油錢」，且對於究竟係在彰化縣田中鎮全家便利商店或彰化市中山路秀傳醫院附近為毒品交易，亦先後為不一致之陳述，如何可採，顯有疑義；

參諸蕭家全自稱曾遭我毆打，會怕我等語，可見對我存有怨隙而有挾怨報復之動機，其證詞可信度極低，豈足作為認定我犯罪之唯一證據。

且通訊監察譯文所載，僅有通話、約定見面，無涉毒品交易內容，況蕭家全亦曾證稱平常也會與我打電話聊天、邀見面、約出去玩等語，原判決卻僅以蕭家全單方且有瑕疵之陳述，在沒有補強證據下，逕為我犯下販賣毒品重罪之認定，實違證據法則。

㈢我是與證人蔣爵陽的友人劉忠益通話，而蔣爵陽僅是在我與劉忠益約定見面之後，才參與對話、報路，則該次通話譯文，豈能作為蔣爵陽與我相約交易毒品之證明；

又當日蔣爵陽與我是首次見面，劉忠益且稱是介紹我向蔣爵陽借錢，但並未看到我有交付或販賣毒品給蔣爵陽，蔣爵陽也稱當天確實有借八千元給我，雖另稱譯文中所指友人，是綽號「阿忠」之男子，而非劉忠益，但原審既未勘驗相關監聽錄音光碟，或送請專業機關進行聲紋比對，即遽行採信蔣爵陽之證詞，卻摒棄有利於我之劉忠益證言，當認率斷，自嫌調查未盡。

㈣觀諸我與文佳在民國一○四年二月十六日之通話譯文，是我對文佳說：「下樓快點」、「到了下來」、「衛生紙你有沒有看到」，而參酌前一日之對話譯文，文佳問我：「你有想我嗎」，我答：「有有有」，足見我們對話親密，如同情侶，所以當日我們是相約見面發生性行為；

至於同年、月十七日之通話譯文，是我告知文佳有關臺灣紅包習俗，應包雙數，不能單數，文佳雖有說「哥哥拿東西給我一點點」，但我立即回答：「沒有」、「現在過年，過年都漲價」，可見雙方並無交易合意，況當日假使我已交付甲基安非他命給文佳，文佳豈會再向我索討「一點東西」，益見文佳所為不利我的證言不實。

另於同年三月一日之對話內容，僅是彼此相約見面，並無任何與毒品交易有關之詞彙或暗語，自不得逕自推認是要交易毒品，原審置諸多疑義於不顧，遽採文佳片面之證詞，自屬理由欠備。

㈤證人魏倖民於原審已供明：沒有向我買海洛因，是我免費提供給他施用，他於偵查中所述不實等語，而系爭監聽紀錄，又只是相約見面之通話，難認補強證據，原判決徒以魏倖民於偵查中不利於我之證述，及系爭監聽紀錄，作為認定我有販賣海洛因給他之依據，自有違法等語。

二、惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，係針對被告以外之人，於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，在具有可信之特別情況保證下，且為證明犯罪事實之存否所必要者，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，為補救實務上所發生舉證困境，而作設計。

故祇要符合上開要件，例外賦予證據能力。

原判決以證人文佳係泰國籍，並非本國人，業已離開我國境，滯留國外，經審酌文佳於警詢中之證述，核與卷內通訊監察譯文內容相符，且其於警詢陳述時，尚有通譯在旁協助、瞭解詢問真意而為答覆，在警詢及偵查中，復均不曾反應接受警詢時，有何非出於己意而為陳述情形，足認文佳於警詢所為陳述，具有可信之特別情況，且其係親自參與毒品交易之人，所為陳述顯為證明上訴人犯罪事實之存否所必要。

經核於法並無不合。

此部分上訴意旨所為指摘，尚有誤會。

㈡按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

至於所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟該補強證據，並不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合之補強證據。

⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承確有分別與蕭家全、蔣爵陽、文佳、魏倖民等人電話聯繫相約見面，及交付海洛因給魏倖民之部分自白；

蕭家全於第一審，指證確有以一千元，向上訴人購得甲基安非他命一包；

蔣爵陽於第一審，證述確有各以一千元，向上訴人購得海洛因及甲基安非他命各一包；

文佳於偵查中，證稱確有三次各以一千元，向上訴人購得甲基安非他命一包；

魏倖民於偵查中，指證確有賒欠一千元，向上訴人購得海洛因一包各等語之證言；

顯示蕭家全、蔣爵陽、文佳、魏倖民分別與上訴人聯繫交易毒品之通訊監察譯文，及上訴人持以與文佳於一○四年二月十六日及與魏倖民毒品交易聯絡用之0000000000號行動電話扣案等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以上訴人犯販賣第一級毒品罪（二次，其中一次同時販賣第二級毒品，依想像競合犯之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪），各宣處有期徒刑十五年八月、十五年四月，及販賣第二級毒品罪（四次），均宣處有期徒刑七年四月，以上各罪並均有沒收宣告。

⒉原判決對於上訴人否認犯販賣毒品重罪行，所為略如上揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：⑴上訴人與蕭家全之通訊監聽譯文中，所指「一張」、「一百元」、「還我」、「走路費」、「加油錢」，均係購買毒品甲基安非他命之暗語，業據蕭家全於第一審中，詳細證述明確，蕭家全另稱洽購毒品當日，其妻尚在秀傳醫院住院，故在該醫院附近利用公用電話聯繫上訴人，嗣後前往彰化縣田中鎮完成交易，亦有卷附該通訊監察譯文、中華電信彰化營運處一○四年十月一日函、GOOGLE地圖網頁資料可稽，核與該通訊監察譯文所示蕭家全在第一次通話時，先以暗語與上訴人聯繫交易毒品，後因上訴人未再聯繫，乃第二次撥打電話催促，再因不耐等候而於通話中，告知將前往田中鎮與上訴人見面等情相符，縱蕭家全就此先後所述稍有不一，或因時隔日久，記憶不清所致，並無礙於上開毒品交易之事實；

又上訴人雖曾誤認蕭家全拿取其皮包而毆打蕭家全，但之後雙方誤會冰釋，仍兩次相約見面，並無交惡之情，亦據蕭家全供證明確，且有通訊監察譯文可憑，蕭家全自無因此挾怨報復之理。

⑵蔣爵陽於第一審中，即堅稱：「阿忠」並不是劉忠益，並釐清：上訴人是在毒品交易之後，才開口向我借錢等語；

而從當日通訊監聽譯文觀之，上訴人對於蔣爵陽之相約見面，狀似拖延，且意興闌珊，根本不符合需款孔急、亟欲告貸之情，且如謂劉忠益確祇單純要介紹上訴人向蔣爵陽借款，為何不於電話中，向上訴人說明已尋得金主，促其儘速前往取款？又「阿忠」之角色，似為仲介買賣毒品，可能涉及幫助施用毒品甚或販賣毒品，蔣爵陽如與劉忠益確有嫌隙，又豈會故意不指認劉忠益之理，足見劉忠益於原審中所為：我僅係介紹上訴人向蔣爵陽借錢，蔣爵陽可能是因為在戒治時，跟我有摩擦，很不高興，才會說「阿忠」不是我等語之供證，核屬迴護上訴人，並不可採。

⑶文佳於警詢及偵查中，尚不知上訴人之姓名及相關年籍資料，則雙方是否確為男女朋友，已非無疑，且依通訊監察譯文顯示，上訴人與文佳係在一○四年二月十六日○時三十一分二十秒之後才見面，如確有在車上發生性行為、使用衛生紙，而後再駕車四處閒逛，卻旋於七分鐘後之同日、時三十八分四十四秒，以電話聯繫指示文佳要將「衛生紙」丟掉，已違常理，再從上訴人與文佳於該電話聯繫中，多次提及衛生紙，文佳尚且需要特別找尋乙情以觀，益徵文佳所述：上訴人係以衛生紙包覆毒品，指示我丟放於特定地點，以交付買方等語可信；

另依上訴人與文佳在同年、月十七日之通訊監察譯文內容顯示，上訴人固有教示文佳稱過年之紅包，應為雙數金額，然而參諸文佳亦有向上訴人抱怨「拿東西給我一點點啊」，上訴人旋回稱：「沒有、好不好，沒有，現在過年、過年都漲價了啊」乙情，可見係文佳於檢視上訴人所交付之毒品後，認為數量不足，抱怨太少，上訴人則以因過年漲價，無法給予如平常之毒品數量予以回覆；

又依上訴人與文佳在同年三月一日之通訊監察譯文觀之，足見雙方當日有見面，亦與之前兩次（按即同年二月十六、十七日之犯行）上訴人均先後到場兩次，第一次先收取金錢，第二次再交付毒品之交易模式相同，上訴人關於此部分所辯各節，均無足採。

⑷魏倖民雖於原審中，證稱：上訴人是免費請我施用海洛因等語，然其於警詢及偵查中，均未敘述上訴人有免費轉讓海洛因之事，且從上訴人與魏倖民於一○四年三月一日之通訊監察譯文觀之，上訴人曾三次詢問魏倖民是何人，魏倖民最後始稱：「我就是那天有沒有，本來昨天約要跟你過去員林，後來臨時有事情，沒辦法過去（的）那個啦」，顯然雙方並非熟識，縱然魏倖民報出姓名，上訴人也未必知道是何人，彼此自無故舊情誼，衡諸海洛因物稀價昂，政府查緝甚嚴，上訴人若非為圖得利，自無平白甘冒觸犯重罪風險而行交易，足見魏倖民事後翻異，亦係迴護之詞，不能憑採。

⒊以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。

此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，均不能認為適法之第三審上訴理由。

㈢依上說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十七 日