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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾 睿 祥
選任辯護人 周 兆 龍律師
蔡 青 育律師
被 告 段 景 宗
辛 家 和
馮 德 潤
范姜宏昱
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月三十一日第二審判決（一○四年度金上訴字第三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一五七七○號、一○三年度偵字第八○二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、關於曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱共同犯非法經營期貨經理事業罪部分：
一、檢察官與上訴人即被告曾睿祥相同上訴意旨略稱：原判決記載曾睿翔有陸續還款之情，似已認定其有悔悟與解決之意，此與第一審認曾睿翔無賠償投資人之損失，已有不同，原審卻量處相同之刑度，未審酌說明新發生之量刑原因、事實，有判決不備理由之違法。
另被害人李藝華指稱，曾睿翔已與其達成和解，確有悛悔實據，至於范姜宏昱，並未賠償被害人，馮德潤則逕以曾睿翔所匯之款項，賠償投資人，上情雖不足認定曾睿翔已依和解內容，全額賠償被害人，然其是否有和解之誠意，以及范姜宏昱、馮德潤並未實際賠償等情，原判決均未加斟酌，難認妥適云云。
二、曾睿祥上訴意旨另略稱：曾睿翔雖擔任本案交易之操盤者，惟犯後坦承不諱，配合調查，且陸續與被害人李藝華等達成和解，除已交付新台幣（下同）三百三十餘萬元之賠償金外，更因此背負五千餘萬元之債務，原審竟科處同案被告中之最重刑度，顯然輕重失衡，有裁量權濫用之情形。
三、原判決主要係依憑被告段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱於第一審、原審時，皆坦白承認犯罪的自白；
被告曾睿翔亦坦承非法經營期貨經理事業之犯行；
被告馮德潤、范姜宏昱於原審之證言；
及其等所提出相關匯款資料，核與曾睿翔所供陳：如原判決附表（下稱附表）二所示之投資人匯入金額，與其記憶中進行外匯保證金交易金額差異不多等情，大致相符。
另有關附表一、二所示之投資過程，亦經證人即投資人侯坤耀、李藝華、彭理紋、廖玟姬、劉寶猜、王俊崴、張廖萬祥、劉玉雲、鄭秀鳳、謝秉樺、尹秀芬、黃瑀蘋、邱鳳美、杜佳玲分別於法務部調查局調查或檢察官偵查時證述甚詳，並有客觀都無可爭議的轉帳證明、交易明細等各類書證，可供勾稽，足徵被告段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱前揭任意性自白與事實相符，堪信屬實。
對於曾睿翔於原審辯稱：其並非本件提議、主導者，附表二所示之投資金額，有部分不正確各云云，如何並不足採，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。
因認被告五人確有如原判決事實欄所載之犯行，而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱以共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪刑。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。
四、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
況此科刑審酌因素所關事實，不以經過嚴格證明為必要，不同於犯罪構成要件所關之事實，自無許當事人就此自由證明事項，指摘法院違反證據調查職責之要求。
原判決業於其理由參─五內，詳加敘載，如何審酌被告五人犯罪具體情狀，依刑法第五十七條規定，並審酌被告五人參與本案犯行之程度、時間長短、犯罪主導性高低及行為分工內容、情節輕重、犯後態度及其他一切情狀，量處被告五人罪刑，既在法定範圍之內，客觀上難認有超越內、外部界限情形，且無違背公平正義之情事，自無違法可指。
又成立和解與否，僅屬量刑之參考而已。
原判決已指明馮德潤陸續賠償投資人鄭秀鳳、謝秉樺，並與相關投資人達成和解，堪認非無彌補過錯之心；
范姜宏昱協助投資人彭理紋取回款項美金一萬八千餘元；
曾睿翔則陸續匯款至馮德潤指定帳戶，且簽署還款、借款協議、借款契約、本票等為憑證，有其提出之匯款資料、協議書、契約書、本票可參。
至於檢察官、曾睿祥上訴意旨所指，被害人李藝華於民國一○五年三月十六日，於原審提出陳報狀，陳報其與曾睿祥和解之過程，表示其願到庭陳述意見，並舉公證書、和解書、本票、借款契約書影本等為證，惟因已在原審一○五年三月三日言詞辯論終結之後，原審未予調查、審酌，並無違法可言。
檢察官、曾睿祥此部分上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，依憑主觀，對事實審量刑職權之適法行使，任意指摘，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件，應予駁回。
貳、曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱被訴犯銀行法第一百二十五條第一項之罪嫌部分：
一、按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。
所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審之無罪判決，改判被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪諭知者；
或第二審維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，駁回檢察官、自訴人此部分在第二審之上訴者；
或第二審撤銷第一審所為一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，不另為無罪諭知之判決，認被告全部被訴犯罪均不能證明，而就第一審判決有罪及不另為無罪諭知部分，併為無罪諭知者，均屬之。
是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於此部分，第一審於其判決理由內說明，此部分不能證明犯罪，惟因公訴人認與前述經論罪科刑之非法經營期貨經理事業罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知等旨，檢察官雖提起上訴，復經原審維持第一審判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。
三、檢察官仍然不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略以：被告五人，除向投資人保證還本外，更保證每月給付固定約百分之一至二不等之獲利，亦即保證年息百分之十二至二十四不等比率之獲利，被告五人向投資人承諾保本保息，投資人等為獲高額利益，始交付資金，供被告五人操作外匯保證金交易，交易獲利或損失，亦由被告五人承擔，難謂係涉及商品買賣或推廣服務。
本件雖以投資之名義，實際上卻每月固定支付投資人一定利息，且所約定之每月紅利，與銀行業者存款年息百分之一至三左右，顯不相當，被告五人，顯係以收受投資名義，向不特定之人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息，與銀行法第二十九條之一所稱之情形相符云云。
四、惟檢察官上訴意旨，就原判決所適用之法令，究竟如何牴觸憲法、違背司法院解釋或違背本院判例，並未具體論述，難謂符合前揭第三審上訴之法定要件。
應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十三 日
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