最高法院刑事-TPSM,106,台上,1950,20170614

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九五○號
上 訴 人 錢倩
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國一０五年十月六日第二審判決（一０五年度上訴字第一三五六號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０三年度毒偵字第二二五六、二四八八號，一０三年度偵字第一一八七七、一五九三一、一六六五五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、明知為禁藥而轉讓部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人錢倩有原判決附表（下稱附表）編號4 、5 所載之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均甚為明確，因而維持第一審於比較民國104 年12月2日修正公布前後之藥事法第83條第1項法條，均適用修正前規定，論上訴人以附表編號4、5所示之明知為禁藥而轉讓罪共2 罪，於皆依累犯規定加重其刑後，均量處有期徒刑8 月部分之判決，駁回上訴人對各該部分在第二審之上訴。

已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：上訴人於偵、審中均已自白坦承附表編號 4、5 所示之轉讓禁藥犯行，縱依法規競合應優先適用藥事法第83條第1項規定論以明知為禁藥而轉讓罪，然原審未依刑法第55條但書規定之封鎖作用，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，以為量刑之依據，復未依刑法第59條規定酌減其刑，均有適用法則不當及量刑失衡之違法等語。

三、惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

是依法規競合之關係，對被告適用藥事法第83條第1項規定，論以明知為禁藥而轉讓罪者，被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂之原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。

又刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。

至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束。

以上均為本院最近統一之見解。

次按是否適用刑法第59條酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，亦不生違背法令之問題。

上訴意旨以上情指摘，顯均非第三審之合法上訴理由。

依首揭說明，本件關於明知為禁藥而轉讓部分之上訴，顯均屬違背法律上之程式，應予駁回。

貳、販賣第二級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

關於上訴人所為附表編號1至3、6至8所載之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，原審係各論處販賣第二級毒品罪刑（主刑均為有期徒刑）；

上訴人於105年10月20 日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對該等部分之上訴自非合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 黃 斯 偉
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十一 日