最高法院刑事-TPSM,106,台上,1959,20170614

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九五九號
上 訴 人 張有用
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院台南分院中華民國一○五年十月十二日第二審判決（一○五年度上訴字第七九四號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一○五年度偵字第七三三、七七四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人張有用有如原判決犯罪事實欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命一次、單獨販賣甲基安非他命二次、共同販賣第一級毒品海洛因二次、單獨販賣海洛因三次之犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於其附表一編號1 至8 部分所示之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號1 至8 所示罪刑（即共同販賣第二級毒品一罪、單獨販賣第二級毒品二罪、共同販賣第一級毒品二罪、單獨販賣第一級毒品三罪，以上各罪均累犯，均處有期徒刑）。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、上訴人於原審審理期間有向彰化海巡大隊供出毒品來源為許有全，並製作A1筆錄乙份，現許有全已被彰化海巡大隊緝捕，且當場查獲持有第一、二級毒品共一千多公克，故依法應給予上訴人減輕其刑。

㈡、上訴人所涉販賣第一、二級毒品各罪，其行為標的海洛因、甲基安非他命都是毒品，侵害單一社會法益、罪質與犯罪時間接續相近，是其應執行刑自應與最重宣告刑有期徒刑七年十月相近，惟原判決卻對上訴人定應執行有期徒刑八年二月，有判決不當之違誤等語。

四、惟查：㈠本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。

上訴人於法律審之本院，始主張上訴意旨㈠所稱之新事實，綜觀原審全卷，並無上訴人主張其供出前揭毒品來源，且因而查獲「許有全」，及請求調查關於其供出毒品來源之證據與應為如何調查之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方主張有此情事，指摘原審未予以減輕其刑，為違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘之上訴第三審適法理由。

㈡關於刑之量定及定應執行之刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。

原審對於上訴人所犯附表一編號1 至8 所示八罪，均依刑法第四十七條第一項規定就法定刑為死刑、無期徒刑以外部分加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，又予敘明本件如附表一編號4 至8 所示五罪有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，惟如附表一編號1 至3 所示之3 次販賣第二級毒品部分如何無刑法第五十九條規定之適用。

復詳敘其量刑係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀，說明如何量刑，並定其應執行之刑，核屬事實審法院自由裁量之事項，無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形，亦無上訴意旨所指之違法情形。

上訴人單純就科刑輕重而為指摘，難認係合法之第三審上訴理由。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日