最高法院刑事-TPSM,106,台上,1968,20170614

最高法院刑事判決 106年度台上字第1968號
上 訴 人 郭基寶
選任辯護人 詹漢山律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年8 月30日第二審判決（105 年度金上重訴字第7 號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第20756 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人郭基寶上訴意旨略稱：㈠其經營兩岸貿易，為客戶辦理人民幣兌換服務，無從中賺取差價謀利，與辦理匯兌業務無關。

重要證人郝○靜從未傳喚，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡檢察官未曉諭銀行法第125條之4 於偵查中自白，並繳交全部犯罪所得而可減輕其刑，違反刑事訴訟法第2條客觀注意義務。

原判決未注意此部分，有適用法規不當之違法。

㈢本件利得是從運費中抽取4%，屬運送勞務所得，非刑法第38條第2項規定犯罪所生之物，原判決適用刑法第38條規定沒收，有適用法則不當之違法。

㈣其誤觸法網，且犯罪所得僅新臺幣（下同）205,432 元，犯罪情節輕微，無再犯之虞，原判決未諭知緩刑，亦有疏漏。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理匯兌業務罪刑暨沒收等，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；

上訴人之行為，符合上開銀行法規定之「匯兌業務」；

郝○靜無傳喚之必要；

上訴人所賺得之205,432 元，依刑法第38條之1第1項宣告沒收；

均已依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

次查：㈠按刑事訴訟法第2條第1項所謂實施刑事訴訟程序之公務員，對於被告有利及不利情形，係屬訓示規定。

而銀行法第125條之4第2項前段所規定，自白犯行及繳交犯罪所得，得減輕其刑，非犯罪行為人之義務，上訴人自得衡量利害得失後，依其個人選擇而決定是否為之，自無依上開規定推演出偵查中檢察官有闡明之責任。

縱使檢察官於偵查中未曉諭，究與訴訟程序違背法令有別，不得執為適法上訴第三審之理由。

㈡原判決係依刑法第38條之1第4項，認定205,432 元係上訴人因違法行為所增加之財產上利益，並依同條第1項宣告沒收，上訴意旨爭辯原判決沒收違反刑法第38條第2項之規定，顯非依判決內容所為之指摘。

㈢是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量事項，原判決未宣告緩刑，屬裁量權之行使，尚難指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事及得自由裁量之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 李 英 勇
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日