最高法院刑事-TPSM,106,台上,198,20170105

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九八號
上 訴 人 李侑恩
許栢瑞
選任辯護人 王憲勳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月二十九日第二審更審判決（一○五年度上更㈠字第三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○二年度偵字第四六三二、四九九三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於許栢瑞部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（許栢瑞）部分：本件原判決認定上訴人許栢瑞有其事實欄二即其附表二所載，與李文智（已經原審法院判處有罪確定）共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於許栢瑞此部分之科刑判決，改判仍論許栢瑞以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十五年，並諭知原判決附表（下或稱附表）三編號㈠所示之毒品沒收銷燬之；

同附表編號㈢及㈤所示之物沒收，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由。

共同正犯於其犯意聯絡之範圍內，對於全部之犯罪行為負其責任。

故此共同正犯間主觀上有犯意聯絡之事實，自應於判決內記載所憑之證據及其認定之理由，始足資為適用法律之準據。

否則，即有判決理由不備之違背法令。

本件原判決認定許栢瑞與李文智有其事實欄二即其附表二所載，共同販賣第一級毒品海洛因予簡亞倫之犯行，而論許栢瑞以共同販賣第一級毒品罪。

係依憑李文智、簡亞倫之證詞，暨卷附李文智與簡亞倫於民國一○二年十月二十一日下午以行動電話通話之通訊監察錄音譯文，認定本件海洛因之交易過程，係由簡亞倫以其持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打李文智持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，與李文智聯絡後，再由李文智指示許栢瑞將放置於香菸盒內之海洛因交付予簡亞倫（見原判決理由貳、二之㈡）。

惟卷查簡亞倫於偵查中係證稱：今日（即一○二年十月二十一日）警員在伊身上所扣得之海洛因一包，是伊向綽號「哥哥」（即李文智）者所購買，伊是以○○○○○○○○○○號行動電話撥打門號○○○○○○○○○○號（即李文智持用之行動電話）予綽號「哥哥」者，以新台幣（下同）一千元交易，出來跟伊交易的，經指認是編號2B的這個人（即許栢瑞）等語（見偵字第四六三二號卷㈠第八十四至八十六頁）。

李文智於第一審則證稱：一○二年十月二十一日被查獲當天，伊確實有請許栢瑞幫伊拿毒品下去給簡亞倫，好像是拿香菸還是什麼東西交給許栢瑞，伊的習慣是將毒品藏在香菸裡，伊記得當時是請許栢瑞幫忙拿毒品下樓交予簡亞倫等語（見第一審卷第二三一頁）；

另於偵查中證稱：檢察官所提示之門號○○○○○○○○○○號行動電話與門號○○○○○○○○○○號行動電話於一○二年十月二十一日下午四時五十六分三十八秒、五時十三分五十二秒許之通訊監察錄音譯文內容是正確的，○○○○○○○○○○號行動電話是伊持有使用。

簡亞倫綽號「鴨蛋」，那天簡亞倫打電話來，伊本來請簡亞倫上樓，因簡亞倫表示沒空，伊就請許栢瑞拿海洛因下樓交予簡亞倫，許栢瑞應該知道拿的是海洛因等語（見偵字第四九九三號卷第三十九頁、第八十一至八十二頁）。

倘若無訛，固可認定許栢瑞有於原判決事實欄（下稱事實欄）二、附表二所載時、地受李文智指示將海洛因交付予簡亞倫之事實。

惟依李文智、簡亞倫上開所陳，渠等似未向許栢瑞提及其二人間有關本件海洛因買賣之洽商過程，則許栢瑞對於李文智在電話中與簡亞倫洽商交易毒品之事是否知情，或曾參與其事？即非無疑竇。

故許栢瑞雖有受李文智指示交付海洛因予簡亞倫之情事，然其是否知悉李文智意在販賣牟利始囑其交付海洛因予簡亞倫？此攸關許栢瑞與李文智間有無販賣海洛因之共同犯意聯絡，自應依證據以證明之。

原判決未予究明，亦未說明憑以認定許栢瑞主觀上有與李文智共同販賣海洛因犯意聯絡之證據及理由，逕依簡亞倫及李文智上開所陳，遽予認定許栢瑞與李文智就其事實欄二所載之販賣海洛因之犯行，有共同之犯意聯絡，而論許栢瑞以販賣第一級毒品之共同正犯，依上說明，自有判決理由不備之違法。

㈡、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。

原判決於理由內說明：許栢瑞於第一審（一○三年五月十五日）審理時曾供承：「李文智有跟我說過他習慣把毒品放在香菸裡面，所以我就有可能拿了一包海洛因給簡亞倫」等語（見第一審卷第二九五頁及原法院上訴審卷㈡第九十三頁勘驗筆錄），核與李文智於偵查及第一審分別證稱：「許栢瑞拿海洛因下去時，應該知道他手上拿的是海洛因」、「我的習慣是我的毒品會藏在菸裡」等語相符，因認許栢瑞早已知悉李文智習慣將毒品海洛因藏放在香菸盒內，故許栢瑞於案發當時受託將藏有海洛因之香菸盒拿下樓給簡亞倫時，即已知悉其所交付之香菸盒內藏有毒品海洛因，而據此認定許栢瑞有與李文智共同販賣海洛因之犯行（見原判決第九頁倒數第五行至第十頁第十行）。

惟卷查「第一審卷第二九五頁所附第一審一○三年五月十五日審判筆錄」雖記載許栢瑞於第一審審理期日陳稱：「如我剛才所述，就只有幫李文智送十月二十一日那次而已，因為李文智在四月十七日有跟我說過他習慣把毒品放在香煙裡，所以我送的香煙就有可能有毒品」等語。

然經原法院上訴審於行準備程序時勘驗第一審上開審判筆錄錄音光碟結果，第一審審判長問：「那你這一部分認罪嗎？你是爭執知不知道香煙內有毒品？」，而許栢瑞係答稱（光碟時間01:03:04）：「可是他（按係指李文智）當天四月十七日說他習慣把毒品藏在香煙裡面，那我就有可能拿了一包海洛因給簡亞倫」等語，有原法院上訴審一○四年一月二十六日行準備程序筆錄可稽（見原法院上訴審卷㈡第九十三頁）。

是第一審卷第二九五頁審判筆錄所載許栢瑞於第一審審判期日所陳上述內容（因為李文智在十月十七日有跟我說過他習慣把毒品放在香煙裡），似與原法院上訴審勘驗第一審審判筆錄錄音光碟內容（李文智於四月十七日當天說他習慣把毒品藏在香煙裡面）未盡相符。

且觀諸李文智於第一審「一○三年四月十七日」審判期日，經選任辯護人何仁葳律師詢以：「當天你拿什麼東西給許栢瑞？請許栢瑞幫你交給簡亞倫？」時，李文智答稱：「我忘記了，好像是香煙還是什麼，我的習慣是我的毒品會藏在（香）煙裡」等語（見第一審卷第二三一頁）。

由上述原法院上訴審勘驗許栢瑞於第一審審判期日陳述之錄音光碟內容，對照李文智於第一審一○三年四月十七日審判期日之前揭陳述意旨以觀，許栢瑞於第一審一○三年五月十五日審判期日所為前揭陳述意旨，似係指「其係於一○三年四月十七日第一審審理時，聽聞李文智陳稱其習慣將毒品藏在香菸（盒）裡，始瞭解其於案發當時有可能拿了一包藏有海洛因之香菸盒給簡亞倫」；

而非承認其於本件案發當時或之前，即已知悉李文智有將其毒品藏放於香菸盒內之習慣。

從而，自不能以許栢瑞於第一審審判期日之上開與原法院上訴審勘驗錄音光碟內容不符之記載，作為許栢瑞於李文智囑其持香菸盒交付簡亞倫時，即已知悉該香菸盒內藏有海洛因之證據。

乃原審未詳加調查釐清，遽採許栢瑞於第一審審判期日之上開與原法院上訴審勘驗錄音光碟內容不符之記載，作為不利於許柏瑞認定之佐證，依上述說明，自有證據上理由矛盾之違誤。

許栢瑞上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，且上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

貳、駁回（即李侑恩）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定李侑恩有其事實欄一即其附表一編號１至８所載，與李文智（與李侑恩共犯以下十四罪，均經原審法院判決有罪確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予薛宏瑞，共八次（即原判決附表一〈下稱附表一〉編號１至８）；

編號９至１１所載，與李文智共同販賣甲基安非他命予林明德，共三次（即附表一編號９至１１）；

編號１２至１４所載，與李文智共同販賣甲基安非他命予黃靖凱共三次（即附表一編號１２至１４）之犯行，因而撤銷第一審關於李侑恩部分科刑之判決，改判仍論以李侑恩共同販賣第二級毒品共十四罪，每罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，各量處有期徒刑一年十月，並諭知相關沒收，復就其主刑部分合併定其應執行有期徒刑六年，已詳敘其所憑證據及認定之理由（李侑恩於偵、審中自白），俱有卷存證據資料可資覆按。

對於李侑恩所辯其所為應僅成立幫助販賣第二級毒品，而非共同正犯云云，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

從形式上觀察，原判決關於李侑恩部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

李侑恩上訴意旨略以：伊只是聽從李文智之指示下樓將毒品交予其友人薛宏瑞等人，由通訊監察錄音譯文亦可知，伊雖有幫忙接聽電話，但均由李文智在旁指示如何與對方應對，伊並無法自行做主，亦無營利之意圖。

又伊因一時失慮，誤入歧途，目前已有正當工作，因家中三名子女待伊照料撫育，爰請求輕判，給予自新之機會云云。

惟查：販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又刑法上關於正犯與幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯意及客觀上之行為為其準據。

凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

李侑恩上訴意旨雖謂伊只是從旁協助，並無營利意圖云云。

然原判決已說明：李侑恩自承知悉李文智係為販賣甲基安非他命而託其交付甲基安非他命予附表一所示之薛宏瑞、林明德及黃靖凱等人，李侑恩並參與接聽電話與買家聯絡、交付甲基安非他命及收取價金等販賣毒品構成要件行為，自非僅止於幫助，其與李文智就附表一所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯。

另李侑恩與李文智均為具通常智識之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，且檢警機關對毒品交易查緝甚嚴，法律科以重刑，應知之甚稔。

參以李侑恩及李文智與上開購買毒品之人，並無親誼關係，倘其二人無牟利意圖，豈有甘冒重典，多次提供毒品予如附表一所示薛宏瑞等購毒者之理，李侑恩與李文智主觀上應有營利之意圖至明。

至李侑恩雖實際上未從中分得任何利益，並無礙其共同販賣毒品犯行之認定等語綦詳（見原判決理由欄貳、一之㈢、之㈣）。

核其所為之論斷，於法尚無不合。

李侑恩上訴意旨所指，並非依據卷內之資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，乃置原判決明白之論斷於不顧，執憑己見，任意指摘，並以撫育子女事由，請求從輕量刑，揆諸首揭說明，自非適法之第三審上訴理由，其上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。

又李侑恩之上訴為不合法，不得為實體上之審理，而應從程序上駁回，則其請求從輕量刑，本院自不得併予審究，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 一 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十六 日